Teorie e metodi generali del diritto

THEODOR GEIGER

Norma sussistente vs enunciato normativo

Esaminiamo un testo di un sociologo del diritto. Questo testo è del 1947.

Contatore geiger: misura la radioattività

Geiger assume una soluzione critica nei confronti del diritto dei suoi tempi.

La sociologia del diritto è una disciplina che esamina l’impatto reale che le norme hanno

sulla società e il modo in cui esse emergono a partire dalla società. Il discorso che facciamo

oggi è in relazione a un estratto del libro di Geiger. 89

Siamo partiti dal domandarci che cosa sia una norma e ci siamo focalizzati sul modo di

intendere le norme che è strettamente collegato al linguaggio. Abbiamo riflettuto sul fatto

che se le norme vengono prodotte dal legislatore,attraverso la produzione di testi normativi,

sarebbe un errore considerarle come testi siccome dato un testo ci possono essere più

interpretazioni.

Un testo in quanto testo non ha un significato, il significato dipende dall'interpretazione che

si dà al testo. In molti casi non abbiamo un significato univoco di un testo.

Abbiamo poi affrontato la teoria dell’interpretazione: ci sono teorie cognitive che ritengono

che l’interpretazione consiste nel scoprire il significato del testo e altre teorie che sostengono

che l’attività dell’interpretazione dipende dal significato che il legislatore dà al testo.

Oltre alla teoria dell’interpretazione si rimanda al problema di una norma poco chiara, di una

lacuna oppure ancora della valenza dei criteri gerarchici.

L’approccio di molti giuristi è quello di considerare le norme con il significato che viene

attribuito ai testi normativi.

Se ci domandiamo cosa sia una norma vediamo che essa può essere considerata un

enunciato normativo. Tenendo però conto della teoria dell’interpretazione è meglio dire che

la norma è il significato dell’enunciato ovvero la proposizione normativa.

Analizziamo questo breve estratto

Il sociologo si interroga sul rapporto che esiste tra le regole (norme) e l’ordine sociale.

In italiano noi usiamo il termine “ordine” per far riferimento all’atto del comandare ma non

sempre è così. Con il termine “ordine” possiamo fare riferimento anche ad una situazione di

fatto.

Ordine in italiano è distinto dall’ordinamento. Quando parliamo del diritto lo intendiamo come

insieme di norme. Questo insieme non è casuale, il diritto viene inteso come un sistema di

norme che hanno relazioni tra loro (pensiamo all’ordinamento giuridico di kelsen).

Quando parliamo di ordinamento normativo facciamo riferimento ad un sistema di norme

che hanno relazioni tra loro e fanno capo ad un diritto di unità.

È importante distinguere l’ordinamento dall’ordine che risulta dall’adottare un

comportamento.

La parola ordinamento e ordine deriva da un’unica parola latina: ordo.

In italiano distinguiamo la parola “ordinamento” da “ordine” ma in altre lingue questa

distinzione non viene fatta.

Quando si traducono testi che si occupano di ordinamenti normativi dall’inglese al tedesco si

fa fatica a capire se si intende la parola ordine o la parola ordinamento.

“L’espressione “ordine sociale” porta a rappresentare un sistema di norme o di regole

stabilite secondo le quali si configura la vita in sigma (gruppo sociale) in quanto i suoi

membri seguono le norme. Questo modo di vedere normativo dominava la vecchia scienza

del diritto che considerava le norme come il proprio oggetto di studio e intendeva il proprio

compito come l’interpretazione delle norme dei sistemi. La sociologia ha necessariamente

un punto di vista diverso: il suo oggetto non è il sistema di norme ma è la realtà sociale. La

sociologia rivolge lo sguardo al meccanismo complessivo dell’ordine sociale. A venire prima

e ad essere decisivo è il fatto che lo svolgersi degli accadimenti scorre su tracciati ordinati.

Oggetto di ricerca della sociologia è il meccanismo dell’ordine nella sua totalità (La

sociologia si domanda come in generale funziona la vita nel gruppo sociale e quali sono i 90

fattori che determinano i tracciati). Le norme stabilite rilevano solo in quanto elementi di

questo meccanismo cioè solo in quanto influiscono sul reale svolgimento della vita”.

Se una norma viene creata dal legislatore ma non viene rispettata non è presente nel

meccanismo dell’ordine.

Ci sono stati dei sociologi del diritto che hanno affermato che il sistema di norme non è

interessante, quello che conta è soltanto l’ordine. Il sociologo osserva solo di quanto di fatto

accade. È assurdo parlare delle norme come prodotto del legislatore; le norme contano solo

come idee nella mente delle persone.

Norma sussistente ed enunciato normativo

Il sociologo distingue l’ordine effettivo e il sistema di norme, egli afferma che entrambi

costituiscono la totalità del meccanismo dell’ordine.

Meccanismo dell’ordine= Sistema di norme più ordine reale

Si distingue anche tra norma in sé e la sua forma verbale: Norma sussistente ed enunciato

normativo/norma verbale.

Cosa si intende per norma sussistente? Facciamo degli esempi

La struttura e la vita di una associazione sono organizzati da norme verbali ovvero da uno

statuto. Se e nella misura in cui la vita dell'associazione si configura lungo le linee tracciate

dallo statuto, l’ordine reale è generato attraverso l'enunciazione di enunciati normativi.

Tuttavia non è sempre così, altrimenti senza un sistema di norme non vi sarebbe alcuna

forma di vita di gruppo ordinale.

Controesempio: si prenda come controesempio una famiglia. Nella vita di ogni singola

famiglia abbiamo delle regolarità che non sono riconducibili né dall'enunciato dei codici civili

né dagli enunciati del capo famiglia. Abbiamo determinate correlazioni del tipo “se S allora

C”: quando si verifica la situazione S, i membri del gruppo sociale terranno il comportamento

C. Queste correlazioni si sono formate per consuetudine: a questo ordine reale può non

corrispondere alcun sistema di norme. Nei casi in cui uno dei membri della famiglia si

discosti da questa regolarità di comportamento si verifica una conseguenza particolare:

insorge nella gente insicurezza detta “cattiva coscienza”.

Se il membro agisce in contrasto con la regolarità di comportamento coloro che stanno

attorno si scandalizzano.

In alcuni casi la regolarità dipende dal fatto che i membri della società hanno una

corrispondente rappresentazione normativa: si rappresenta nella loro mente che un

determinato comportamento è da tenere in Determinate situazioni. L’ordine sociale dunque

dipende da norme che non possono essere identificate con enunciati normativi. In questo

caso viene prima l’ordine sociale: la norma emerge da una abitualità.

Ragioniamo su il concetto di regolarità

Regolarità: ripetersi di un certo fatto quando si danno determinate circostanze

La regolarità dipende da una norma? No

Le regolarità possono essere di due tipi:

● fattuali/adeontiche ovvero non dipendenti né da un dovere né da una norma.

● Fattuali/deontiche ovvero dipendenti da una norma o da un dovere

Il sociologo evidenzia l’emergere di norma per via consuetudinaria.

Esempio famoso e pratico 91

“Fin dai tempi più remoti presso una tribù è stato usuale che il viandante per via spigolasse

dai campi e dagli alberi per sé stesso e per il proprio cavallo a fini di consumo immediato.

Questo modello di condotta è invalso come ordine reale ed è vivo come norma sussistente.

Risulterebbe sconveniente che il viaggiatore prendesse più di quanto consumi al momento o

che il proprietario gli impedisse di mangiare fino a saziarsi. Un giorno per qualche motivo

particolare questo uso trova espressione nella regola: tre sono gratis (Una regola analoga è

presente nell’Editto di Rotari: era consentito prendere solo tre grappoli d’uva)

Nel momento in cui l’usanza trova espressione nella regola (tre sono gratis), la norma

sussistente risulta espressa e consolidata in un enunciato normativo”.

La norma sussistente era però già presente: la norma verbale constata l’esistenza di una

norma sussistente senza crearne una. L’enunciato normativo dunque può essere

constatazione dell’esistenza di una norma sussistente.

La scienza del diritto in questo senso parla di diritto consuetudinario e di legge. Entrambi

sono fonti del diritto: nel primo caso, esiste prima un ordine abitudinario che dà luogo ad una

norma che può essere descritta con un enunciato mentre nel secondo caso si parla di ordine

statuito: gli enunciati normativi statuiscono una norma sussistente.

Nel primo caso l’ordine reale è sorto dalla vita stessa e si è consolidato con l’abitudine di

una norma sussistente ed è stato successivamente espresso nell’enunciato normativo.

Nel secondo caso l’ordine reale è stato introdotto o statuito dall'enunciato normativo.

Nel primo caso si parla di enunciato normativo dichiarativo.

Nel secondo caso si parla di enunciato normativo proclamativo.

Sul piano dell’evoluzione storica l’ordine reale primario sorto in via abitudinaria è la forma di

ordine originale.

La scienza del diritto tende a pensare che le norme esistono quando sono create attraverso

enunciati normativi che creano sistemi di norme ma se guardiamo la storia dell'umanità, le

società più antiche avevano altre norme non determinate dal diritto che regolano comunque

la vita in società senza essere state statuite. Il primo modo in cui le norme sono emerse

nelle società umane è il modo consuetudinario.

Sacco ha parlato di diritto muto: egli osserva che ci sono alcuni atti giuridici che si compiono

senza usare le parole, senza usare il linguaggio. Nè è un esempio l’atto di occupazione: atto

privo di parole con cui qualcuno si impossessa di un bene.

Norma sussistente ed enunciato normativo

Esempi di enunciati normativi:

● Articoli di una legge redatti per iscritto o pubblicati a stampa

● Disposizioni contenute nello statuto di un’associazione

● Ordini verbali di un’autorità ai propri sottoposti

● Un proverbio trasmesso di bocca in bocca nel quale ha trovato espressione

un’usanza invalsa.

Tali combinazioni di parole,tuttavia, di per sé non sono norme, ma meri involucri linguistici di

norme.

Norma sussistente ed enunciato normativi sono due cose differenti. Spesso si fa riferimento

all'enunciato normativo come una norma sebbene la norma possa sussi