Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Giussani Andrea, libro consigliato Argomenti di diritto processuale civile, Biavati

Capitolo 1 – la struttura fondamentale del processo (pag. 13)

1. Introduzione e metodo

2. Una nozione essenziale di processo

Il processo è una serie di atti e comportamenti, mediante i quali due o più parti sottopongono una

controversia alla decisione di un terzo imparziale, il giudice. Nel processo si deve accertare il fatto e

applicare il diritto, mediante un iter al quale danno vita le 2 parti e il giudice. Obiettivo del processo è

risolvere la controversia secondo verità e giustizia. Per quanto riguarda la giustizia, è scontato che vi

possano essere errori umani: tuttavia, il processo deve tendere all’effettività della tutela.

3. Le fonti del diritto processuale civile

Il diritto processuale civile è regolato principalmente dal codice di procedura civile, approvato il 28 ottobre

1940 ed entrato in vigore il 21 aprile 1942. Il codice consta di 4 libri, dedicati rispettivamente alle

disposizioni generali, al processo di cognizione, al processo di esecuzione e ai procedimenti speciali. vi

rientrano anche le diposizioni di attuazione, spesso rilevanti per il funzionamento pratico dell’attività

giudiziaria. Un’importante revisione del codice fu quella apportata con la legge n.353 del 26 novembre

1990, entrata in vigore, dopo numerose modifiche e un travagliato iter legislativo, nel 1995. La novella del

1990 – 95 cercò di rispondere alla più rilevante delle sfide attuali del processo civile, vale a dire i tempi

eccessivamente lunghi che rischiano di vanificare l’effettività della tutela. Negli anni fra il 2011 e il 2018 si è

succeduta una pioggia di leggi, che hanno toccato vari aspetti del processo civile. È il caso di notare, sotto il

profilo della tecnica legislativa, che spesso si è scelta la strada di un decreto legge, che viene poi convertito

in legge con modificazioni.

4. Le riforme del processo civile fra norme e strutture

Le riforme del processo civile cercano di fronteggiare la grave situazione della giustizia in Italia,

caratterizzata da tempi di decisioni troppo lunghi e da inefficacia nelle fasi attuative. Di grande rilievo è poi

l’impatto della normativa europea, che sta fortemente incidendo sul processo civile. Le fonti del diritto

processuale civile devono poi ricercarsi anche nel sesto libro del codice civile, dedicato alla tutela dei diritti,

che anzi contiene alcune delle norme cardine della materia. Infine, fenomeno recente è quello

dell’inserimento di norme processuali speciali in singole leggi. Dalla centralità del codice, si passa ad una

multilateralità di fonti.

5. La giurisprudenza e i protocolli

Non solo la legge scritta è fonte del diritto processuale, anche se l’art. 111 cost. prevede che la giurisdizione

sia attuata mediante il giusto processo regolato dalla legge. Si tratta dei protocolli di comportamento fissati

in accordo fra gli organi giudiziari e le organizzazioni professionali forensi, con lo scopo di meglio

disciplinare aspetti pratici ed organizzativi e di stabilire interpretazioni comuni di determinate norme di

legge o di importanti sentenze. Questi testi non hanno valore vincolante.

2. I principi costituzionali ed europei del processo civile

1. L’art. 24 cost. Il diritto di difesa

“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto

inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i

mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La norma regola il diritto di difesa e di azione e

suppone l’accesso alla tutela giurisdizionale, la garanzia del contraddittorio e la parità delle armi nel

processo. La Consulta ha enucleato un contenuto minimo del diritto di difesa, che si articola nel rispetto del

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contraddittorio, nella facoltà di dare prova dei fatti, nel diritto ad una difesa tecnica e nel potere di

proporre impugnazioni.

2. L’art. 111 cost. Il giusto processo. La ragionevole durata

 Comma 1° art. 111 cost.: “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Collegato al generale aspetto del diritto di difesa, il concetto di giusto processo sembra alludere ad

una corretta modalità di svolgimento della procedura, tale per cui nessuna delle 2 parti abbia visto

comprimere le proprie facoltà difensive, al punto da ipotizzare che, se queste fossero state

rispettate, il processo avrebbe avuto un esito diverso. Da un lato, si cerca di ridurre, se non di

eliminare, lo spazio delle situazioni in cui una parte perda un diritto sostanziale per un errore di

procedura; dall’altro, si toglie importanza alle irregolarità processuali, qualora non abbiano inciso

effettivamente sull’esito della decisione del giudice.

 Comma 2° art. 111 cost.: “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di

parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”. Il profilo

della ragionevole durata, che eleva al piano costituzionale il criterio di un’estensione temporale del

processo che ne pregiudichi l’effettività. Infatti, la ragionevole durata non va riferita solo al singolo

processo e quindi, all’interesse del singolo ad ottenere una pronuncia senza attendere anni: questo

aspetto è certamente rilevante, ma non è l’unico, né il principale. La ragionevole durata significa

soprattutto equilibrio fra le risorse complessive del sistema, che non permette di sprecare la

giurisdizione e il tempo che può essere dedicato ad un singolo giudizio. Ancora, si tratta di stabilire,

se fra i principi fondamentali del processo, vi sia una gerarchia. Partendo da questa premessa, si

deve finire per concludere che, comunque, il giusto processo e il diritto di difesa prevalgono e che,

in qualche modo, la ragionevole durata è un principio di rango inferiore. La nozione di ragionevole

durata non va intesa solo come semplice misurazione temporale della lunghezza dei processi, ma

anche come ragionevole impiego di risorse in relazione a quel processo.

L’art. 111 cost. contiene altri 2 commi importanti per la nostra materia.

 Comma 6° art. 111 cost.: “tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”.

 Comma 7° art. 111 cost.: precisa che contro le sentenze e i provvedimenti sulla libertà personale è

sempre possibile il ricorso (straordinario) in cassazione per violazione di legge.

3. Altre norme costituzionali

L’art. 113 cost. fonda il principio della tutela ordinaria contro la p.a. La carta repubblicana vuole intendere,

con questo, 2 concetti essenziali.

- Il primo è che il cittadino ha il diritto di difendersi, dinanzi allo Stato – giurisdizione, contro lo Stato

– amministrazione.

- Il secondo è che lo Stato – amministrazione non ha, a priori, un giudice speciale per le sue

controversie, ma è sottoposto alle regole comuni.

La costituzione è particolarmente attenta a garantire l’indipendenza dei giudici. Al riguardo vanno

menzionati gli artt. 101, 104, comma 1° e 108 comma 2° cost. Un ruolo fondamentale spetta in questo

senso al Consiglio superiore della magistratura (CSM), organo di autogoverno del giudiziario italiano.

4. Le fonti di diritto dell’UE

L’ordinamento italiano è distinto, ma non separato da quello europeo, che prevale sul nostro, in forza dei

trattati europei e in specie ora, del trattato sull’UE (TUE) e del trattato sul funzionamento dell’UE (TFUE) e

del rinvio operato dall’art. 11 cost. Pertanto, le fonti europee hanno efficacia immediata.

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L’art. 81 TFUE promuove la progressiva compatibilità fra gli ordinamenti processuali nell’UE.

- Paragrafo 1 dell’art. 81 TFUE: “l’Unione sviluppa una cooperazione giudiziaria nelle materia civili

con implicazioni transnazionali, fondata sul principio di riconoscimento reciproco delle decisioni

giudiziarie e extragiudiziali. Tale cooperazione può includere l’adozione di misure intese a

ravvicinare le disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri”.

- Paragrafo 2 dell’art. 81 TFUE: “il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la

procedura legislativa ordinaria, adottano in particolare se necessario al buon funzionamento del

mercato interno, misure volte a garantire:

a) Il riconoscimento reciproco tra gli Stati membri delle decisioni giudiziarie ed extragiudiziali e la

loro esecuzione

b) La notificazione transnazionale degli atti giudiziari ed extragiudiziali

c) La compatibilità delle regole applicabili negli Stati membri ai conflitti di leggi e di giurisdizione

d) La cooperazione nell’assunzione dei mezzi di prova

e) Un accesso effettivo alla giustizia

f) L’eliminazione degli ostacoli al corretto svolgimento dei procedimenti civili, se necessario

promuovendo la compatibilità delle norme di procedura civile applicabili agli Stati membri

g) Lo sviluppo di metodi alternativi per la risoluzione delle controversie

h) Un sostegno alla formazione dei magistrati e degli operatori giudiziari.

In base all’art. 4 TFUE, la materia della cooperazione giudiziaria civile è inclusa fra i settori di competenza

concorrente dell’Unione e degli Stati nazionali. Nel rapporto fra norme europee e diritti nazionali vige la

regola dell’autonomia procedurale. Autonomia procedurale significa che, da un lato, sussiste piena libertà

per i legislatori interni di modellare come meglio credono le regole di procedura civile e, a maggior ragione,

i rispettivi ordinamenti giudiziari. Tuttavia, questa autonomia deve tenere conto della supremazia del diritto

europeo e quindi, deve essere strutturata in modo tale da assicurare, almeno per i diritti che discendono

dal sistema europeo, una tutela effettiva ed adeguata. Il concetto di tutela effettiva ed adeguata comporta

che le norme nazionali non possono rendere eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti discendenti

dall’ordinamento dell’UE e in ogni caso devono assicurare a questi diritti una tutela non inferiore a quella

prevista per le situazioni di mero diritto interno. Ne segue che le norme nazionali vanno sottoposto ad un

test di compatibilità con lo standard europeo minimo di tutela e devono rispettare i criteri europei di

equivalenza ed effettività. Va tenuto in considerazione il rilevante impatto delle sentenze della Corte di

giustizia, che sono fonte del diritto processuale anche interno. Al riguardo, è opportuno ricordare che la

Corte di giustizia è l’organo posto al vertice del giudiziario europeo e ha compiti interpretativi di enorme

rilievo. È bene distinguere per chiarezza fra le norme che regolano il giudizio dinanzi agli organi

giurisdizionali dell’UE di Lussemburgo (che si possono considerare il diritto processuale europeo in senso

stretto) e le norme di fonte europea che disciplinano segmenti del processo civile e sono immediatamente

applicabili nei singoli ordinamenti nazionali.

5. La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali

Firmata a Roma il 4 novembre del 1950 e ratificata dall’Italia con legge del 4 agosto 1955 n. 848. Si tratta di

un testo vincolante, non solo perché frutto di un accordo internazionale, ma anche perché richiamato dal

trattato dell’UE, come modificato dopo il trattato di Lisbona del 2007. Infatti, secondo l’art. 6 TUE, l’Unione

aderisce alla CEDU, secondo le indicazioni contenute nel protocollo allegato n. 8. Inoltre, si dichiara che i

diritti fondamentali, garantiti dalla CEDU e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri,

fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali. Secondo l’art. 6 CEDU, ogni persona ha diritto

che la sua causa sia trattata in modo equo, da un tribunale indipendente ed imparziale, stabilito per legge, e

in un termine ragionevole.

3. La nozione di giurisdizione 3

1. Le norme costituzionali sulla giurisdizione

Giurisdizione, prima di tutto, significa potere di decidere una controversia. Questo potere appartiene, in

ogni ordinamento, alla comunità politica organizzata. Da oltre 2 secoli, in Occidente il potere giurisdizionale

è un potere dello Stato, ma distinto dal potere esecutivo e da quello legislativo. Il potere giurisdizionale è in

grado di controllare l’esecutivo e di vigilare sull’applicazione delle statuizioni del legislativo. Le norme che

vengono in gioco sono gli artt. 101 e 102 cost. e l’art. 1 c.p.c.

- L’art. 101 cost. ricorda che la giustizia è amministrata in nome del popolo e che i giudici sono

soggetti solo alla legge.

- L’art. 102 comma 1° cost. precisa che la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari

istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario.

- L’art. 1 c.p.c. ribadisce che la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai

giudici ordinari secondo le norme del codice di rito.

2. Il fine della giurisdizione

La giurisdizione ha lo scopo oggettivo di attuare i precetti dell’ordinamento. Il potere giudiziario è visto, in

questo senso, come la cinghia di trasmissione dell’ordinamento, che ha uno specifico interesse a vedere

regolate delle sue norme le controversie fra i propri cittadini. Confliggono con questa ipotesi la facoltà delle

parti di scegliere un giudice o un arbitro stranieri che non applicano il diritto italiano (come previsto dall’art.

4 della legge n. 218 del 1995) e la possibilità che il processo si estingua senza una sentenza. Si può poi

vedere la giurisdizione come modo di risoluzione dei conflitti e di garanzia della pace sociale. Ancora, si può

affermare che scopo della giurisdizione è quello di reintegrare le posizioni soggettive lese. Questa lettura è

forse la più conforme all’art. 24 cost., ma si scontra con le molteplici forme di inefficacia o mancata

attuazione pratica delle misure giurisdizionali. È preferibile affermare che la giurisdizione, e quindi il potere

decisorio che lo Stato affida al giudice, ha una pluralità di scopi, alcuni dei quali vengono in ogni caso

realizzati. Un più moderno approccio vede la funzione giurisdizionale diventa la prestazione di un servizio

pubblico, con il contenuto di risolvere controversie, applicando la legge italiana, a favore, in alcune materie,

obbligatoriamente di tutti i consociati, e in altre, di coloro che liberamente se ne vogliano avvalere. Così la

giurisdizione deve essere valutata anche in rapporto all’efficienza dei suoi risultati. Il processo è uno

strumento, la giurisdizione è un potere strumentale. Dire che il processo è uno strumento significa

affermare che la finalità del processo e della giurisdizione civile consiste nella realizzazione di obiettivi di

giustizia sostanziale. La giurisdizione poi ha carattere sostitutivo. Quando sorge il conflitto, il soggetto leso

non può farsi giustizia da solo, ma deve ricorrere alla giurisdizione che, da un lato, si sostituisce alla vittima

nel fare giustizia, e dall’altro lato, sostituisce all’adempimento spontaneo quello coattivo.

3. Giurisdizione, giustizia e verità

L’obiettivo del processo è quello di risolvere le controversie, anche accettando la permanenza di pronunce

non conformi al diritto o fondate su falsi presupposti di fatto. esempio della prima categoria è l’art. 363

c.p.c., della seconda l’art. 2738 c.c.

- Secondo la prima norma, quando le parti non hanno proposto ricorso in cassazione nei termini di

legge o vi hanno rinunciato, ovvero quando il provvedimento non è ricorribile in cassazione e non è

altrimenti impugnabile, il procuratore generale presso la Corte di cassazione può chiedere che la

Corte enuncia nell’interesse della legge il principio di diritto al quale il giudice di merito avrebbe

dovuto attenersi. La richiesta del procuratore generale, contenente una sintetica esposizione del

fatto e delle ragioni di diritto poste a fondamento dell’istanza, è rivolta al primo presidente della

Cassazione, il quale può disporre che la Corte si pronunci a sezioni unite se ritiene che la questione

sia di particolare importanza. La pronuncia della Corte non ha effetto sul provvedimento del giudice

di merito. In altre parole: esiste una sentenza gravemente errata il diritto, il cui errore è stato posto

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in luce dalla Cassazione, ma che non viene cancellata dall’ordinamento e continua a vincolare le

parti.

- Secondo l’art. 2738 c.c. poi nel caso che il processo sia stato deciso da un giuramento era falso, la

decisione contenuta nella sentenza non può essere rivista e la parte lesa può solo domandare il

risarcimento dei danni. Per quanto qui interessa, l’ordinamento è consapevole che quella decisione

è ingiusta, eppure non la rimuove: apre solo la strada ad una reintegrazione patrimoniale del

danneggiato.

4. Giurisdizione contenziosa e volontaria

L’attività giurisdizionale è molto diversa a seconda che risolva un conflitto, ovvero che integri, completi e

controlli i poteri mancanti a dati soggetti dell’ordinamento. Nel primo caso si parla di giurisdizione

contenziosa; nel secondo si ha una nozione di giurisdizione e si parla di giurisdizione volontaria.

- La giurisdizione volontaria è attività sostanzialmente amministrativa, affidata al giudice per ragioni

storiche, ma che potrebbe essere demandata ad uffici pubblici non giurisdizionali.

- Mentre nella giurisdizione contenziosa vi è una domanda di un soggetto contro un altro soggetto,

nella giurisdizione volontaria vi è un solo interesse che il giudice è chiamato a proteggere. Si pensi

ad esempio, all’art. 320 comma 3 c.c.: i genitori non possono alienare o ipotecare i beni immobili

pervenuti al figlio minore a qualsiasi titolo, né compiere altri atti eccedenti l’ordinaria

amministrazione, se non dopo autorizzazione del giudice tutelare. I genitori che ricorrono al giudice

non vogliono una condanna nei confronti di qualcuno, ma solo ottenere il permesso di compiere un

atto a vantaggio del figlio.

La giurisdizione contenziosa tende essenzialmente ad un accertamento, la giurisdizione volontaria

contribuisce soprattutto a costituire rapporti.

4. La struttura della giurisdizione contenziosa

1. La giurisdizione di cognizione

La giurisdizione contenziosa comporta una triplice articolazione, a seconda della struttura intrinseca

dell’attività espletata. Si parla di giurisdizione di cognizione, esecutiva e cautelare.

- La giurisdizione di cognizione tende ad affermare un giudizio di conformità del fatto concreto

rispetto alla fattispecie legale astratta. Questo giudizio prende il nome di accertamento. Attraverso

il meccanismo dialettico dei contributi contrapposti delle parti (in contraddittorio), il terzo

imparziale dotato di potere giurisdizionale (giudice) determina (accerta) i rapporti fra le parti.

Questo accertamento ha tendenzialmente efficacia stabile: si ha il giudicato sostanziale.

L’ordinamento risolve quel caso nell’ambito di una previsione normativa generale ed astratta:

occorre verificare (cioè accertare) come quella lite concreta e determinata si inquadra all’interno

della fattispecie prevista dalla norma. Mentre per il diritto sostanziale il fatto è dato, nel senso che

si configura una fattispecie concreta e ad essa si applica la norma, per il diritto processuale il fatto

va indagato e ricostruito. Compito del giudice è stabilire che cosa è accaduto e poi applicare la

norma adeguata. Il giudizio è il risultato di un confronto fra la fattispecie concreta, individuata dalle

contrapposte posizioni delle parti, e il dato normativo. Il giudizio del giudice è diverso per la diversa

forza che l’ordinamento gli attribuisce. Il giudizio del giudice e solo quello del giudice costituisce

l’accertamento: è la verità legale su quella controversia. Il risultato del giudizio dà quindi vita a ciò

che chiamiamo accertamento e che costituisce l’oggetto proprio del processo di cognizione.

L’accertamento, frutto della giurisdizione di cognizione, ha già funzione sostitutiva. Si supera la

precedente incertezza, dovuta al confrontarsi delle distinte posizioni delle parti. L’accertamento

può semplicemente chiarire una situazione incerta, può comportare una modifica all’ordinamento,

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oppure può dare luogo ad una condanna, nei confronti di un soggetto dell’ordinamento, a tenere

un dato comportamento in conformità alla decisione del giudice.

2. La giurisdizione esecutiva

Tuttavia, in molte situazioni l’accertamento non basta, perché l’inadempimento della parte soccombente

perdura. Ecco allora la giurisdizione esecutiva, che ha di mira non un accertamento (che già c’è), ma la

realizzazione materiale dell’accertamento e dei comandi ad esso inerenti, attraverso il superamento degli

ostacoli che vi si frappongono. Nella giurisdizione di esecuzione si parla di cose, di risultati materiali, di

modifica della realtà fisica. La cognizione si può svolgere in qualunque situazione ed è sempre possibile:

ogni controversia legale ha una risposta. La giurisdizione esecutiva suppone l’uso della coazione ed è più

collegata all’ordinamento di riferimento, di quanto non sia la giurisdizione di cognizione. Infatti, mentre la

giurisdizione di cognizione può facilmente essere delocalizzata, quella di esecuzione è condizionata al luogo

in cui si trovano le cose, i beni, ai quali si riferisce. Anche nella giurisdizione esecutiva non manca

l’imparzialità: il giudice è terzo fra la pretesa esecutiva (data e preesistente) e la sua realizzazione concreta,

che deve andare non oltre il livello dell’accertamento.

3. La giurisdizione cautelare

La necessità di assicurare la permanenza di situazioni materiali che rendano possibile l’effettiva

realizzazione di un futuro accertamento e/o di una futura coazione sta alla base della giurisdizione

cautelare. Qui la giurisdizione assume un aspetto ancora più strumentale: i suoi risultati, che sono

conservativi ed assicurativi, sono finalizzati a garantire l’effettività della tutela di cognizione ed esecuzione e

hanno sempre natura provvisoria, destinati come sono ad essere superati dall’esito finale dell’attività

giurisdizionale. La tutela cautelare costituisce oggi un’esigenza ineludibile: si tratta di poter consentire a chi

ne ne ha diritto una protezione per il periodo necessario a conseguire l’acce