Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Napoletano Nicola, libro consigliato Manuale di diritto internazionale, Persiani

INTRODUZIONE

Paragrafo 1 definizione di diritto internazionale

Il diritto internazionale può essere definito come il diritto della “comunità

degli Stati”. Esso trova fondamento al di sopra dello Stato , nella cooperazione fra

più Stati che si impegnano a rispettarlo con proprie norme , anche per mezzo di

norme costituzionali [nell’ordinamento italiano il riferimento è all’ART 10 , 1° co.

della Costituzione].

Il diritto internazionale << regola i rapporti fra gli Stati>> , ciò significa che esso

principalmente crea diritti ed obblighi rivolti a questi ultimi.

Tuttavia la caratteristica del diritto internazionale odierno è proprio quella di non

regolare solamente materie attinenti a rapporti interstatali ma di disciplinare anche

rapporti che si svolgono all’interno delle varie comunità statali (un tempo di

pertinenza esclusiva dell’ordinamento statale).

Materie che un tempo erano disciplinate per mezzo di norme nazionali , quindi,

oggi vengono trattate all’interno di convenzioni internazionali. Questa evoluzione ha

permesso al diritto internazionale di entrare a pieno titolo negli ordinamenti dei

singoli Stati, rendendolo un diritto destinato ad essere amministrato ed applicato dai

giudici nazionali.

Quando si parla di diritto internazionale ci si chiede se sussista un qualche tipo

di distinzione tra il diritto internazionale pubblico dal diritto internazionale

privato. Quest’ultimo è costituito da quelle norme statali che stabiliscono dei limiti

all’applicabilità del diritto di quel determinato Stato, stabilendo quando esso deve

trovare applicazione e quando ,invece, debba applicarsi il diritto privato straniero,

quello di un altro Stato (ART 20 della legge 1995 : “la capacità giuridica delle

persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale…”).

Non vi è ,dunque, alcuna affinità fra diritto internazionale privato e diritto

internazionale pubblico dal momento che appartengono ad ordinamenti diversi:

il primo alla comunità degli Stati, il secondo all’ordinamento statale interno.

n.b. : è vero che il diritto internazionale pubblico tende a regolare anche rapporti

interni allo Stato , ma ciò significa soltanto che lo Stato ha l’obbligo di tradurre le

norme internazionali ,che di questi rapporti si occupano, in norme interne.

Paragrafo 2 Funzioni di produzione, accertamento ed attuazione coattiva del diritto

internazionale

Analizzando le caratteristiche dell’ordinamento internazionale, è possibile

distinguere 3 funzioni:

1)Funzione normativa: indica la produzione di norme nell’ambito della

comunità internazionale. Per quanto riguarda le norme bisogna distinguere fra:

a) norme di diritto internazionale generale: si indirizzano a e vincolano

tutti gli Stati. Di queste norme si occupa l’art 10 della nostra Costituzione statuendo

che: “ L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto

internazionale generalmente riconosciute”. Le norme di diritto internazionale

generale sono norme consuetudinarie, formatesi nell’ambito della comunità

internazionale attraverso l’uso continuo e di cui si può affermare l’esistenza, solo se

si dimostra che corrispondono ad una prassi costantemente seguita dagli Stati.

La consuetudine è la fonte di primo grado del diritto internazionale; essa tuttavia, ha

dato vita sinora ad uno scarso di norme ( a parte le norme strumentali ,sono poche

quelle materiali che imporrebbero direttamente diritti ed obblighi agli Stati).

b)Le norme di diritto internazionale particolare: vincolano solamente

gli Stati che hanno partecipato alla loro formazione. Tipiche norme di diritto

internazionale particolare sono quelle derivanti da accordi (o patti ,o convenzioni, o

trattati internazionali) che, appunto, vincolano solo gli Stati contraenti. Esse sono

molto numerose e costituiscono la parte più rilevante del diritto internazionale. Sono

fonte di secondo grado e l’accordo è subordinato alla consuetudine così come nel

nostro ordinamento il contratto è subordinato alla legge .

c)i procedimenti previsti da accordi: che costituiscono fonti di diritto

internazionale particolare, detti anche fonti di terzo grado. Essi traggono la loro forza

dagli accordi internazionali che li prevedono, e vincolano solo gli Stati aderenti a tali

accordi. Si tratta principalmente degli atti delle organizzazioni internazionali, ossia

delle unioni tra Stati, quali l’Onu, Comunità Europea, ecc. Queste organizzazioni non

hanno potere vincolante nei confronti degli Stati membri e normalmente lo strumento

di cui si servono è la raccomandazione ,che ha carattere di mera esortazione. Nei casi

in cui , invece, gli atti di queste organizzazioni sono vincolanti, essi sono fonti

gerarchicamente sottoposti agli accordi, perché proprio da un accordo (il trattato

istitutivo) nasce l’organizzazione che li emana. Lo Stato, quindi, è vincolato alla

decisione, perché si è impegnato a rispettarla con l’adesione all’accordo costitutivo

dell’organizzazione.

2)funzione di accertamento giudiziario del diritto internazionale:

l’amministrazione della giustizia, in ambito internazionale, avviene mediante

arbitrato (che differisce dalla giurisdizione in quanto trova fondamento non nella

legge ma nell’accordo delle parti che decidono di rimettere la regolamentazione della

controversia a degli arbitri da loro stesse selezionati).

Anche la Corte Internazionale di giustizia, massimo organo giudiziario delle Nazioni

Unite, ha funzione arbitrale.

Nonostante quel che si è detto finora non mancano tribunali permanenti istituiti da

singoli trattati e , inoltre, alcune Corti internazionali (come ad es. il Tribunale

penale internazionale per i crimini commessi nell’ex Jugoslavia, un organo giuridico

istituito nel 1993 con lo scopo di perseguire coloro che hanno commesso gravi cimini

durante la guerra di indipendenza Croata combattuta fra il 1991 e 1995) hanno

caratteristiche analoghe alle Corti penali operanti negli ordinamenti interni, avendo

dunque funzione giurisdizionale.

3)attuazione coattiva delle norme internazionali e repressione delle

violazione di tali norme : sono rapportabili entrambe all’autotutela (nel diritto

interno è invece un’eccezione il farsi giustizia da sé). Proprio per questo si afferma

che il diritto internazionale poggia su rapporti di mera forza.

Da quanto detto finora emerge un quadro internazionale caratterizzato da una

sorta di anarchia e per questa ragione molti hanno dubitato che il diritto

internazionale possa qualificarsi come un vero e proprio diritto. Ciò che viene

criticato maggiormente è la mancanza di mezzi idonei a far si che il diritto

internazionale si imponga e vincoli i singoli Stati, in particolari le grandi Potenze.

Secondo parte della dottrina questo problema può essere risolto solamente con la

cooperazione degli operatori giuridici interni ai singoli Stati , in particolare i giudici ,

che hanno il compito di applicare e far rispettare il diritto. Solo i giudici , infatti,

potrebbero garantire l’applicazione delle norme di diritto internazionale. Questa tesi

non è altro che una formulazione in termini moderni di quella positivista Jellinek del

XIX secolo: egli riteneva che il diritto internazionale fosse il frutto di

un’autolimitazione del singolo Stato. In realtà solamente il superamento dell’idea

per cui ogni Stato possa liberamente sciogliersi dagli impegni internazionali assunti

(idea insita anch’essa nella teoria dell’autolimitazione) porterebbe il diritto

internazionale a qualificarsi come un vero e proprio diritto.

Come detto in precedenza gli stessi ordinamenti interni prevedono a livello

legislativo il dovere di osservare le norme di diritto internazionale ; ciò nonostante i

pregiudizio nazionalistici e la scarsa conoscenza dei meccanismi utilizzabili per

risolvere questioni di diritto internazionale, portano ad un’applicazione lacunosa del

diritto internazionale.

n.b.: L’applicazione del diritto internazionale non può essere spinta all’interno dello

Stato fino al punto di compromettere valori fondamentali della comunità statale , di

solito costituzionalmente garanti . In alcuni settori , infatti , il diritto interno è più

progredito di quello internazionale.

Oltre che come fonte di diritto da applicare all’interno dei singoli stati, il diritto

internazionale può anche esse considerato come uno strumento utilizzato

nell’ambito della comunità internazionale, per regolamentare le relazioni

internazionali fra gli Stati. Sotto questa luce il diritto internazionale si qualifica

come un sostegno alla diplomazia, dal momento che lo Stato che dimostra di aver

rispettato il diritto internazionale, partirà da una posizione privilegiata nelle relazioni

diplomatiche con gli altri Stati. Questa visione del diritto internazionale rende viva la

tesi di Austin che lo qualificava come “morale positiva internazionale”.

Paragrafo 3 Lo stato come soggetto di diritto internazionale

Come detto in precedenza il diritto internazionale può essere definito come “il

diritto della comunità degli Stati”. Questa nozione richiede di definire lo Stato, inteso

come soggetto destinatario delle norme di diritto internazionale.

Lo Stato viene definito in modo duplice:

a)come Stato-comunità: comunità umana stanziata su di una porzione della

superficie terrestre e sottoposta a leggi che la tengono unita.

b)dall’altra Stato-organizzazione: cioè l’insieme degli organi che esercitano

effettivamente il potere di governo sui singoli associati (partecipando ,inoltre, alla

formazione delle norme di diritto internazionale).

Gli organi che concorrono alla formazione dell’apparato statale non sono solo quelli

di vertice, ma tutti quelli che partecipano al potere di governo

nell’ambito del territorio, quindi anche le amministrazioni locali e gli enti pubblici

minori, che, seppur abbiano di solito una personalità giuridica distinta da quella dello

Stato ,per consuetudine sono considerati componenti l’organizzazione dello Stato in

quanto soggetto di diritto internazionale.

Il diritto internazionale si rivolge dunque allo Stato-organizzazione e

presuppone l’esistenza di due requisiti affinché lo Stato stesso acquisti la personalità

giuridica di diritto internazionale:

1)l’effettività: questo requisito presuppone che lo Stato-organizzazione eserciti

effettivamente il proprio potere su di una comunità territoriale. Per questo motivo

viene negata la personalità giuridica di diritto internazionale a:

a) ai governi in esilio (fenomeno sviluppatosi specialmente durante la seconda

guerra mondiale quando vari Governi dei territori occupati dai nazisti si rifugiarono a

Londra ) cui lo Stato ospitante riconosce , per motivi di opportunità politica , certe

prerogative sovrane e ai comitati di liberazione nazionale che abbiano sede in un

territorio straniero ,avendovi costituito una sorta di organizzazione di governo.

Sia i governi in esilio che i comitati di liberazione nazionale non hanno effettiva

sovranità sul territorio, effettività che appartiene ad altro Stato.

Tipico esempio di Comitato di liberazione è stato per anni l’Organizzazione per la

Liberazione della Palestina con sede a Tunisi, che nel 1988 si proclamò “ Stato di

Palestina”, nonostante non avesse alcuna base territoriale.

A proposito dell’Organizzazione per la liberazione della Palestina, la Cassazione

(1985-1986) ha sostenuto: che l’OLP, e altri movimenti di liberazione nazionale,

godono di soggettività limitata allo scopo di discutere, su basi di perfetta parità con

gli Stati territoriali, questioni relative alla autodeterminazione dei popoli da essi

controllati, principio ritenuto norma consuetudinaria di natura cogente. Viene,

invece, esclusa la soggettività piena e, quindi, vengono negate le immunità

previste dal diritto internazionale e le immunità dalla giurisdizione penale

riconosciuta ai capi di Stato estero.

Anche oggi, nonostante i vari accordi intervenuti tra l’OLP ed Israele per il

passaggio di buona parte dei territori palestinesi occupati da Israele al controllo

dell’Autorità Nazionale Palestinese, vi sono dubbi sulla effettiva soggettività della

Palestina per alcune ragioni fondamentali:

-) I suoi territori di fatto sono ancora sotto il controllo militare israeliano.

-)gli accordi che hanno sancito il passaggio di certe parti di territorio

passaggio somigliano, più che ad accordi internazionali, ad intese intercorse con le

potenze coloniali nella fase di decolonizzazione e di preparazione all’indipendenza

definitiva da parte dei rappresentanti delle popolazioni locali. Del resto, tali accordi

non sono nemmeno registrati presso il Segretariato delle Nazioni Unite, come

avviene normalmente per i vari accordi internazionali.

-)inoltre la Palestina continua ad avere tramite l’Anp (Autorità nazionale

palestinese) presso l’Onu, lo status di Stato non membro con funzione di osservatore.

b)Agli stati falliti (Failed States): che esistono solamente sulla carta non

avendo alcun controllo sul loro territorio; manca un Governo effettivo. Un esempio è

fornito dalla Somalia che dal 1991 è dominata da signori della guerra. il governo

federale provvisorio, formalmente esistente, viene difeso dalla generalità Stati esteri

per evitare che i territori della Somalia vengano considerati come terre nullius

suscettibili dunque di acquisto mediante occupazione (come è avvenuto in passato

per i territori coloniali delle Americhe, occupati da Francia, Inghilterra, Spagna…).

n.b. : il termine “Stati falliti” denota mancanza di effettività e mai fallimento

economico.

c) per quanto riguarda il Governo o il partito insurrezionale. Gli insorti non

possono essere soggetti di diritto internazionale ma solo sudditi ribelli, verso i quali

il Governo legittimo può prendere i provvedimenti che ritiene opportuni. Ma se essi

dovessero riuscire a prendere il controllo effettivo di una parte di territorio,

in tal caso ci si troverebbe di fronte ad una forma embrionale di Stato, alla quale non

si può negare soggettività, anche se la rivolta poi dovesse fallire. È dunque, l’effettivo

controllo del territorio il requisito richiesto per la personalità giuridica internazionale.

2)indipendenza e sovranità esterna: questo è l’altro requisito richiesto affinché uno

stato acquisisca la personalità giuridica di diritto internazionale. Deve considerarsi

indipendente e sovrano lo Stato il cui ordinamento trova fondamento nella propria

Costituzione e non nell’ordinamento giuridico di un altro Stato. per questo motivo

non può essere riconosciuta la personalità giuridica di diritto internazionale a:

a)gli Stati membri di Stati federali: si pensi ad es. ai singoli Stati membri

degli Stati Uniti d’America o alle Regioni italiane. Essi difettano del requisito

dell’indipendenza, non hanno cioè una soggettività internazionale indipendente

rispetto allo Stato di cui fanno parte. Talvolta la Costituzione federale li autorizza a

stipulare accordi con Stati terzi (come avviene ad es. per le regioni italiane) si tratta

tuttavia di casi in cui essi agiscono come organi dello Stato federale nel suo

complesso.

n.b.: Un discorso diverso deve essere fatto per quanto riguarda le Confederazioni: si

tratta di un’unione di Stati perfettamente indipendenti tra loro, caratterizzata da un

unico organo assembleare (Dieta) con lo scopo di garantire una comune difesa. La

confederazione rimane un fenomeno legato al passato (si pensi alla Confederazione

degli Stati Uniti d’America o alla Confederazione Elvetica); inoltre lo stadio

confederale si è qualificato, generalmente, come una fase di passaggio verso la

creazione di uno Stato federale (esempio USA).Molto più difficile è il contrario e

cioè che , dissoltosi uno Stato federale , sopravviva tra i suoi membri divenuti

indipendenti un vincolo di tipo confederale. Ciò perché la confederazione è pur

sempre dotata di un organo che ha ampi poteri decisionali nei confronti degli Stati

membri.

b)I governi fantoccio: si tratta di quelle ipotesi in cui di fatto l’ingerenza da

parte di un altro Stato nell’esercizio del potere di governo è totale (tanto che

addirittura lo Stato ingerente legifera indirettamente manovrando lo Stato ingerito/

governo fantoccio). Un esempio del passato è rappresentato dal Governo Quisling

in Norvegia: un governo collaborazionista che, durante la seconda guerra mondiale,

aveva il compito di tradurre in atto la volontà degli occupanti. Un esempio attuale è

da molti considerato quello della Repubblica turco-cipriota, insediata dalle forze

militari turche nella parte settentrionale di Cipro e controllata dalla Turchia.

Non indipendente è da considerare il Kosovo che ,nonostante la Dichiarazione di

indipendenza proclamata nel 2008. Ciò ove si consideri che non poche attività di

governo sono esercitate nel Kosovo dall’Onu , dalla NATO e dall’Unione Europea e

che il Kosovo è stato sottoposto ad un amministrazione “provvisoria” internazionale

facente capo alle Nazioni Unite ancor prima della dichiarazione di indipendenza

stessa.

Paragrafo 3.4. il riconoscimento da parte degli altri stati

Una volta identificati i requisiti necessari affinché uno stato acquisti la

personalità giuridica di diritto internazionale, bisogna stabilire se sia necessario il

riconoscimento da parte degli altri stati. La risposta è sicuramente negativa: il

riconoscimento infatti consiste in un atto politico compiuto dagli Stati che vogliono

stabilire delle relazioni amichevoli con lo Stato che vanno a riconoscere. Secondo il

diritto internaziona