Nona lezione Storia del diritto contemporaneo

L’interpretazione di Mario Cattaneo tende a mettere in risalto quelli

che sono i fondamenti costanti dell’illuminismo giuridico, quelli che

si trovano in tutte le sfumature dell’interpretazione del pensiero

illuminista, e quali sono queste forme costanti? Il razionalismo e il

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volontarismo. Secondo Mario Cattaneo, sul razionalismo si basa la

concezione illuministica del diritto naturale, in quanto l’illuminismo

afferma che esiste un diritto naturale razionale formato da un

insieme di principi universali di giustizia perché gli illuministi – ed è

questo il punto significativo – pensano che esista un insieme di

diritti naturali delle persone, i diritti sono i diritti individuali; sono i

primi che mettono in risalto questo aspetto, che l’uomo ha dei diritti

per il semplice fatto di essere nato. Aprono la strada ad una

concezione soggettivistica del diritto naturale. Per gli illuministi la

ragione è la fonte di giustizia e la ragione come fonte di giustizia

riconosce all’individuo il diritto naturale alla vita, alla sicurezza, alla

proprietà, alla libertà di pensiero e di azione. Se voi considerate

questi diritti che vengono indicati dall’illuminismo come diritti

innati, vedrete che sono quelli riprodotti nella Dichiarazione del

1789. Sempre Cattaneo esamina anche il secondo fondamento

giuridico, il volontarismo su cui si basa la concezione del diritto

positivo e quindi l’interpretazione di cosa si intende per diritto

positivo. Il diritto positivo non è altro che la traduzione storica dei

diritti naturali individuali e consiste in un atto di volontà espresso

attraverso il legislatore statuale. La volontà del legislatore non è

concepita come arbitraria, ma guidata dalla ragione e in questo

modo viene concepito come diritto la norma positiva, ossia la norma

posta dal legislatore. Però non c’è alcun contrasto tra il diritto

naturale e il diritto positivo, ma c’è – perché guidato dalla ragione –

un rapporto di equilibrio. Diciamo che per Cattaneo, per definire il

razionalismo degli illuministi, il razionalismo è basato sulla ragione

che rispecchia una giustizia naturale, che a sua volta si rispecchia

nei diritti naturali. Il volontarismo parte sempre dalla ragione, che

esprime un atto di volontà non arbitrario perché razionale che

sbocca nel diritto positivo. Giovanni Tarello, invece, interpreta

l’illuminismo cercando di mettere in risalto i caratteri di omogeneità

delle varie dottrine illuministiche e mette in risalto i diversi sbocchi

concreti che hanno generato le idee illuministiche nei differenti

Stati. Quindi Tarello distingue tra l’illuminismo di area germanica e

di quello di area francese: non parte dai punti comuni, ma dai punti

divergenti tra le due correnti. Secondo Tarello nell’area germanica le

teorie illuministiche ispirano moltissimo i programmi di governo e

diventano operative attraverso uomini e funzionari di corte che

hanno responsabilità amministrative. Questa applicazione pratica

delle idee illuministiche sbocca nell’assolutismo illuminato. Nell’area

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francese, invece, l’illuminismo resta su un piano teorico ed

ideologico; le teorie illuministiche creano, danno luogo a dottrine

che si oppongono all’assolutismo e quindi acquistano delle

connotazioni sovversive, tanto che sboccano nella Rivoluzione

Francese. Questo è una panoramica molto sintetica sul come si

sviluppa l’illuminismo in Europa. Tra i principali rappresentanti

dell’illuminismo francese troviamo Montesquieu.

CHARLES-LOUIS DE SECONDAT, BARONE DI MONTESQUIEU

Vive a cavallo tra il XVII e il XVIII secolo, esattamente tra il 1689 e il

1755. Montesquieu apparteneva al ceto aristocratico e grazie

all’ereditarietà delle cariche fu presidente del Parlamento di

Bordeaux, carica che lo mise in contatto con le strutture dello Stato.

La sua attenzione è sempre rivolta verso l’Inghilterra, dove – alla

sua nascita – si era conclusa la gloriosa rivoluzione, quella che si

svolse senza spargimenti di sangue e che portò alla nascita della

monarchia parlamentare del 1688. È autore di numerose opere, nel

Lettere Persiane

1721 scrive le , che viene scritta sotto forma di

romanzo e attraverso questa forma denuncia molti difetti della

società francese a lui contemporanea. La sua opera più importante

Esprit de Lois

è del 1748, l’ , trattato sulla legislazione e sulle varie

forme di governo; è famosa perché elabora la separazione dei

Esprit

poteri, anche se la sua opera non è imperniata su questa. L’

de lois è in realtà un trattato sulla legislazione e sulle varie forme

di governo, non è quindi dedicato né propriamente alla Francia né

tantomeno è imperniato sulla teoria della separazione dei poteri che

lo rese poi famoso. Montesquieu è il primo che in fondo fonda

un’analisi comparativa tra le varie forme di Stato. Infatti è

considerato il fondatore dello studio istituzionale comparato. È un

ammiratore dell’Inghilterra e teorizza come esempio di monarchia

temperata proprio l’Inghilterra, perché il suo sistema costituzionale

si basa sull’equilibrio dei poteri ed è capace – sebbene la

Costituzione inglese non è scritta e si basa su una serie di atti, ma

nasce dalla prassi giurisprudenziale – di evitare la tirannide ed era

in grado di garantire tolleranza e libertà. Ed è proprio perché è un

simpatizzante di questi governi temperati che fa una critica serrata

alle Repubbliche Italiane, che in quel tempo erano Venezia e

Genova, dove dominava un tiranno collettivo: erano repubbliche

signorili, perché avevano un ordinamento repubblicano ma al

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vertice c’era un duca a Genova e un doge a Venezia, che viene visto

dal Montesquieu come un sistema tirannico. Montesquieu valorizza

la monarchia temperata, quindi moderata, che veniva in Inghilterra

moderata dall’azione delle Camere, quindi dal Parlamento. Il suo

pensiero di base è quindi quello di creare un sistema di poteri

plurimi bilanciati, in modo da evitare l’arbitrio. Montesquieu viene

considerato, per queste sue idee di cui ha simpatia sebbene parli

anche di altre forme di governo, il padre del liberalismo e per creare

questo sistema liberale ci vuole un forte potere legislativo per

limitare il potere dei giudici e anticipa il concetto per cui i giudici

devono essere soltanto la bocca della legge, i giudici non devono

interpretare la legge perché l’interpretazione crea la legge, essi

devono solo applicarla. Lo spazio interpretativo c’è per tutto, ad

ogni modo. Nella sua opera parla molto di diritto penale e vediamo

che da questo traspare una ideologia penalistica di matrice laica e

di impronta garantista. L’impronta garantista fa sì che anche egli

come molti dei filosofi e giuristi del tempo propenda per la

laicizzazione del diritto penale. Infatti, secondo Montesquieu,

soltanto le azioni sono passibili di persecuzione, ma non devono

essere soggetto di persecuzione e ammende le intenzioni e le

parole, perché esse non devono essere rilevanti ai fini processuali e

penali; in altre parole propugna la libertà di pensiero e di religione.

In realtà l’Esprit de Lois viene, da molti studiosi, considerata

un’opera ambigua, tanto è vero che le sue teorie sulle forme di

governo e di legislazione lo collocano come padre del liberalismo,

come conservatore o in altre posizioni a seconda della

strumentalizzazione che ne viene fatta per motivi politici. Le leggi,

per Montesquieu, sono i rapporti necessari che derivano dalla

natura delle cose. In altre parole, le leggi sono le regole che

determinano i rapporti tra tutti gli esseri secondo una necessità

naturale, secondo una logica della natura che viene colta attraverso

la ragione, chiaramente partendo sempre dallo stato di natura;

differenzia anche lui lo stato di natura dallo stato civile: nello stato

di natura domina l’istinto di pace, la ricerca di sostentamento,

l’attrazione sessuale e la disposizione alla socievolezza, ossia la

disposizione degli uomini ad aggregarsi, queste sono le leggi che

guidano lo stato di natura. Le leggi positive, invece, sono i rapporti

necessari che derivano sì dalla natura delle cose, ma la legge

positiva per la prima volta è vista come necessaria e come naturale:

prima la positività della legge era vista in contrapposizione alla

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legge naturale, tutti i filosofi precedenti vedono passare dallo stato

naturale allo stato civile quando nel primo emerge la violenza;

Montesquieu cerca di farli coincidere. Prima, la legge civile, era

vista come arbitraria. Le leggi positive, per Montesquieu, sono le

leggi naturali che si determinano nello stato di società, ossia lo

stato civile. Lo stato di società, però, non è uno stato idilliaco, ma è

uno stato caratterizzato da ineguaglianza e dal conflitto.

Montesquieu è un grande osservatore della realtà che lo circonda e

costruisce la sua opera osservando la realtà degli Stati europei. Le

leggi positive variano perché il loro contenuto è sempre

condizionato da delle variabili: i fattori geografici, i fattori sociali, i

fattori culturali, politico-costituzionali, tutti fattori che cambiano da

Paese a Paese. Le leggi sono relative, lo spirito delle leggi alla base

delle leggi positive deriva dal rapporto tra la legge e tutte le

sopracitate variabili. Vediamo che Montesquieu vede un rapporto

tra le leggi dei vari Paesi, tra il diritto e la popolazione che

usufruisce di quel diritto; in fondo è un anticipatore del concetto di

nazionalità: la legge deriva dalla cultura del Paese, da quella che è

la sua società, dai fattori geografici e così via, ogni Paese deve

avere leggi proprie ed esse si hanno quando una popolazione

comincia ad avere coincidenza dei fattori. Questa definizione di

nazionalità verrà in luce e diventerà un principio solo nel XIX secolo

con il Risorgimento, Montesquieu è un antesignano. Le sue teorie

attecchiscono presso alcuni sovrani illuminati come per esempio

Caterina II di Russia, quando si appresta – nel 1767 – a predisporre

una codificazione, che poi non è, un riordino legislativo e asserisce

che le leggi migliori sono quelle che più sono adatte a costituire il

popolo che le utilizza, cioè che derivano dal sentimento del popolo

che le deve utilizzare; un altro sovrano illuminato che aderirà al

pensiero di Montesquieu è Leopoldo II d’Austria (è Leopoldo I

Granduca di