Appunti di Diritto pubblico

Diritto pubblico

Ordinamento giuridico e norma giuridica

L'ordinamento giuridico è un insieme di norme giuridiche. Una norma giuridica è invece la conseguenza dell'interpretazione di una disposizione, ovvero un enunciato contenuto in un testo.

Distinzione tra norma generale e norma particolare

Norma generale: disciplina una materia in modo molto generale.

Norma particolare: lo fa in modo più dettagliato.

Disposizione e norma

Con disposizione intendiamo l'enunciato degli atti normativi. Con norma intendiamo l'effetto che scaturisce dall'interpretazione di tale enunciato. È impossibile pensare che qualsiasi enunciato abbia un solo preciso significato. Da qui si rende necessaria una figura che si occupi di interpretare la disposizione (Parlamento, giudici naturali precostituiti per legge, Sezioni Unite della Corte di Cassazione, pubblica amministrazione).

Il processo di interpretazione è fondamentale dal momento che nessuna disposizione possiede un significato univoco e preciso. Diverso dal concetto di interpretazione vi è quello di applicazione del diritto. Si parla di applicazione del diritto come l'attribuzione di norme generali e astratte a casi specifici e concreti, secondo lo schema del sillogismo giudiziale. Il Parlamento, ovvero il legislatore, può interpretare una certa disposizione emanandone un'altra che ne chiarisca il significato, in questo caso si parla di interpretazione autentica.

Fonti del diritto in prospettiva teoretica

Le fonti del diritto sono atti o fatti abilitati dall'ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, quindi a modificare e innovare l'ordinamento giuridico stesso. Le norme di riconoscimento, in questo senso, sono quelle norme che specificano e delineano quali fonti sono abilitate a farlo.

Le fonti di produzione del diritto si distinguono in due categorie:

• Fonti-atto: sono un tipo particolare di atti giuridici, i quali possono essere definiti come i comportamenti consapevoli e volontari che danno luogo ad effetti giuridici. A differenza degli atti giuridici, gli atti normativi hanno la capacità di produrre norme vincolanti per tutti; per questo sono fonte di diritto. I comportamenti che li originano devono essere imputabili a soggetti che sono abilitati dall'ordinamento. Le fonti-atto sono emesse da organi dello Stato in forma scritta.
• Come ogni fonte di diritto anche gli atti possiedono una loro peculiare forma essenziale:
  • Intestazione all'autorità emanante: es. Decreto del Presidente della Repubblica.
  • Nome proprio dell'atto: es. "legge", "decreto legge".
  • Procedimento di formazione dell'atto.
• Con procedimento intendiamo la sequenza di atti preordinata al risultato finale, che nel caso delle fonti atto, si tratta dell'emanazione stessa dell'atto normativo. Nell'ordinamento italiano i procedimenti variano a seconda del tipo di fonte e qualsiasi atto normativo emanato non dovesse rispettare la forma prestabilita, si dice abbia un vizio di forma. Dal punto di vista strutturale l'atto è suddiviso in articoli e questi sono divisi in commi; gli articoli sono spesso corredati da una rubrica che ne indica l'argomento e sono raggruppati in capi, a loro volta raggruppati in titoli e parti.
• Fonti-fatto: sono tutte le altre fonti che l'ordinamento riconosce e di cui ne ordina o consente l'applicazione, non in quanto espressione della volontà di un soggetto abilitato, bensì per il semplice fatto di esistere. L'esempio più plateale di fonte-fatto è il concetto di consuetudine. Le fonti-fatto non sono emesse in forma scritta ma derivano da fatti sociali o naturali che sono rilevanti per l'ordinamento. Tuttavia, soprattutto in tempi recenti, è diventato inopportuno descrivere le fonti-fatto in questo modo. Infatti possono essere considerate tali anche fonti emesse in forma scritta ma che non sono state emesse da soggetti riconosciuti dall'ordinamento italiano, come ad esempio le norme prodotte dall'Unione Europea e le norme di diritto internazionale privato.

Come già detto la consuetudine è la fonte-fatto per eccellenza, nasce da un comportamento sociale ripetuto nel tempo. Conosciamo vari tipi di consuetudini:

• Consuetudini costituzionali: sono comportamenti che disciplinano i rapporti tra gli organi costituzionali, come ad esempio le consultazioni del Presidente della Repubblica prima della nomina del presidente del Consiglio.
• Consuetudini internazionali: non sono scritte nei trattati, ma sono considerate regole da seguire nei rapporti con altri Stati.
• Consuetudini imperative: sono la costante interpretazione di una disposizione di legge da parte degli interpreti.
• Consuetudini facoltizzanti: sono quelle che consentono comportamenti che NON sono esplicitamente vietati dalle disposizioni.

In base al principio di esclusività, soltanto lo Stato ha il potere di riconoscere le proprie fonti. Quindi quando si parla delle norme di ordinamenti esterni a quello statale, sono valide solo se lo Stato lo consente esplicitamente. Lo strumento usato per introdurre norme di ordinamenti esterni in quello interno è la tecnica del rinvio, ne esistono due tipi:

• Rinvio fisso: si tratta di una disposizione dell'ordinamento statale che richiama un determinato atto in vigore in un altro ordinamento, se quest'ultimo viene modificato, tale modifica non incide sull'ordinamento statale.
• Rinvio mobile: non viene usato per recepire un singolo atto di un altro ordinamento ma per recepire una fonte di esso. Questo comporta che l'ordinamento statale si adegua automaticamente alle modifiche dell'altro ordinamento, per questo viene chiamato mobile.

Antinomie e tecniche di risoluzione

Il termine "antinomia" indica un contrasto tra norme, o più precisamente quando le disposizioni relative ad esse esprimono significati incompatibili tra loro. È compito dell'interprete risolvere questi contrasti, individuando la norma applicabile al caso; a volte è possibile risolvere un'antinomia tramite l'interpretazione sistematica, rendendo reciprocamente compatibili le norme tra loro, quando non è possibile agire in questo modo si usano diversi criteri di risoluzione:

• Criterio cronologico
• Criterio gerarchico
• Criterio della competenza
• Criterio della specialità

Criterio cronologico e abrogazione

Il criterio cronologico ci dice che, in caso di contrasto tra due norme, dobbiamo preferire la norma più recente affinché la legge si adegui ai cambiamenti della realtà che ci circonda. La prevalenza della norma più recente si esprime attraverso l'abrogazione della norma più datata. L'abrogazione consiste nella cessazione dell'efficacia della norma giuridica precedente. L'efficacia è la capacità di un atto o di un fatto di produrre effetti giuridici, cioè a sostituire, modificare o estinguere situazioni giuridiche.

Il principio di irretroattività degli atti normativi ci dice che essi sono efficaci solo dalla loro entrata in vigore in poi. Questo principio viene regolato dalle Preleggi nell'art. 11, in quanto la Costituzione impone il principio di irretroattività solo per le norme penali nell'art. 25.2. Il principio di irretroattività vale anche per l'abrogazione. Esistono vari tipi di abrogazione:

• Abrogazione espressa: cioè "per dichiarazione espressa del legislatore". In questo caso l'abrogazione è presente nel contenuto di una disposizione, solitamente in uno degli articoli finali in cui il legislatore scrive: "sono abrogate le seguenti disposizioni" e segue l'elenco degli atti, articoli e commi abrogati.
• Abrogazione tacita: cioè "per incompatibilità tra due disposizioni". A differenza dell'abrogazione espressa, in questo caso il legislatore non si preoccupa di inserire nel contenuto di una disposizione un'espressione con la quale si annulla l'effetto di un precedente atto. Semplicemente si emana una norma incompatibile con una precedente. Gli effetti temporali dell'abrogazione tacita sono identici a quelli dell'abrogazione espressa, a variare sono gli effetti spaziali: in questo caso infatti l'abrogazione è il risultato di un'interpretazione da parte di un giudice e i suoi effetti valgono solo in quel singolo caso, senza vincolare gli altri giudici a seguire il medesimo comportamento.
• Abrogazione implicita: "quando la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore". L'abrogazione implicita è uguale a quella tacita se non per il fatto che in questo caso l'abrogazione è conseguenza di una nuova legge che riforma l'intera materia e non un singolo atto o articolo.

Il concetto di deroga è simile a quello di abrogazione, con la differenza che nasce da un contrasto tra norme diverse: una norma generale che viene derogata da una norma particolare. Mentre una norma abrogata perde efficacia per il futuro (salvo riviviscenza della norma abrogata) la norma derogata non perde efficacia ma ne viene limitato il suo campo di applicazione. Simile alla deroga vi è la sospensione che viene limitata a certi periodi, categorie o zone.

Criterio gerarchico e annullamento

Il criterio gerarchico dice che in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella che nella gerarchia delle fonti occupa il posto più elevato. La costituzione ovviamente prevale sulla legge e sugli atti, la legge prevale sul regolamento e quest'ultimo sulla consuetudine. La prevalenza della norma superiore e quella inferiore si esprime attraverso l'annullamento, ovvero una dichiarazione di legittimità pronunciata dal giudice nei confronti di un atto, di una disposizione o di una norma. A seguito della dichiarazione di illegittimità l'atto, la disposizione o la norma perdono la validità, che a differenza della legittimità è riferita ai soli atti, che esprime la conformità di un atto rispetto alle norme che lo disciplinano. Mentre l'abrogazione opera di ricambio fisiologico dell'ordinamento, l'annullamento colpisce situazioni patologiche che si verificano in esso. Un atto invalido viene definito un "atto viziato", esistono due tipi di vizi:

• Vizi formali: riguardano la forma dell'atto, ad esempio se è emanato da un organo non competente, in questi casi sarà l'intero atto ad essere viziato.
• Vizi sostanziali: riguardano il contenuto della disposizione, e quindi la norma. La disposizione sarà viziata perché produce un'antinomia.

L'annullamento opera non solo per il futuro ma anche per il passato; però limitatamente ai rapporti pendenti o aperti. I rapporti vengono considerati esauriti o chiusi:

• Prescrizione: con il decorso di un determinato periodo di tempo, si perde la possibilità di esercitare il diritto e il reato viene definito "decaduto".
• Acquiescenza: ovvero per volontà dell'interessato.
• Giudicato: perché il rapporto è stato definito con una sentenza non più impugnabile.

Rapporti tra criterio cronologico e criterio gerarchico

Prima di delineare quelli che sono i rapporti tra criterio cronologico e criterio gerarchico dobbiamo chiarire cosa si intende con "tipo di norma". Una norma può essere di principio o di dettaglio: come facilmente intuibile, una norma di principio descrive in modo molto generale i comportamenti considerati leciti e non, diversamente una norma di dettaglio descrive tali comportamenti in modo molto più specifico. Se due norme sono entrambe di principio o entrambe di dettaglio vengono considerate omogenee, viceversa vengono considerate disomogenee.

• Se una norma posteriore di grado inferiore contraddice la norma precedente di grado superiore il criterio gerarchico prevale rispetto a quello cronologico e si verificherà l'annullamento della norma inferiore.
• Se una norma posteriore di grado superiore contraddice una norma precedente di grado inferiore si hanno due casi:
  • Se sono omogenee prevale il criterio cronologico e la norma successiva abroga direttamente quella precedente senza il bisogno che il giudice dichiari l'illegittimità.
  • Se sono disomogenee e la norma successiva superiore è di dettaglio (caso improbabile) prevale il criterio cronologico, e si avrà l'abrogazione della norma precedente.
  • Se sono disomogenee e la norma successiva superiore è di principio, prevale il criterio gerarchico e si avrà l'annullamento della norma precedente, inferiore e di dettaglio.

È fondamentale sottolineare che l'omogeneità o la disomogeneità di due norme non può essere stabilita in modo oggettivo e univoco in quanto è frutto della valutazione soggettiva di un interprete.

Criterio della specialità

Il criterio della specialità dice che in caso di contrasto tra due norme si deve preferire la norma speciale a quella generale anche se quest'ultima è successiva. Il criterio della specialità opera esclusivamente sul piano dell'interpretazione infatti sarà proprio l'interprete a scegliere quale norma considerare speciale, per poi applicarla. Una volta applicata la norma speciale, quella generale rimane in vigore. Il legislatore può comunque esplicitare la prevalenza di una norma sull'altra attraverso clausole di esclusione di alcune ipotesi, ovvero le eccezioni. In questo caso però non si parla di applicazione del criterio della specialità ma di una tecnica di regolazione dei testi normativi. L'effetto tipico dell'applicazione del criterio della specialità è la deroga.

Criterio della competenza

Il criterio della competenza non è un criterio prescrittivo ma esplicativo: serve a spiegare com'è organizzato attualmente il sistema delle fonti e non ad indicare all'interprete come risolvere le antinomie. Questo criterio ci spiega che la gerarchia delle fonti non è più sufficiente a darci il quadro esatto del sistema perché all'interno dello stesso grado gerarchico vi sono suddivisioni non spiegabili in termini di forza ma di competenza. Anche se il criterio della competenza non viene usato per risolvere le antinomie, esso è assunto dalla Corte Costituzionale come criterio che deve guidare i giudici in alcune situazioni; come nei rapporti tra atti normativi statali e atti normativi regionali o i contrasti tra una norma dell'ordinamento italiano e una della Comunità Europea.

Riserva di legge

La riserva di legge è lo strumento con il quale la Costituzione impone che qualsiasi materia sia disciplinata da una fonte legislativa di rango primario, impedendo l'esistenza di materie che vengono regolate solo da fonti secondarie alla legge. Riserva di legge e riserve ad altri atti: Sono riserve molto rare, a favore della legge costituzionale o a favore dei regolamenti parlamentari. Riserva alla legge formale ordinaria e riserva alle fonti primarie: con questo tipo di riserva, la legge formale ordinaria impone che sulla materia intervenga il solo atto legislativo prodotto attraverso il procedimento parlamentare. Tra le fonti primarie si possono distinguere riserve assolute, relative e rinforzate:

• Riserva assoluta: esclude qualsiasi intervento di fonti sottoposte alla legge ordinaria. Molte disposizioni costituzionali aggiungono alla riserva assoluta anche la riserva di giurisdizione, per cui la disciplina della materia non solo è regolata integralmente dalla legge ma per la sua applicazione è necessaria un'autorizzazione giudiziaria.
• Riserva relativa: permette ai regolamenti amministrativi di disciplinare una materia, i cui principi devono però essere regolati dalla legge ordinaria.
• Riserva rinforzata: sono un meccanismo con cui la Costituzione non si limita a riservare la disciplina alla legge ordinaria ma pone ulteriori vincoli al legislatore:
  • Riserve rinforzate per contenuto: si hanno in quei casi in cui la Costituzione prevede che una determinata materia debba essere regolata dalla legge ordinaria solo con determinati contenuti.
  • Riserve rinforzate per procedimento: prevedono che la disciplina di una materia segua un procedimento rinforzato.

Fonti dell'ordinamento italiano

1° Gradino: La Costituzione Italiana è posta al vertice della gerarchie delle fonti.

2° Gradino: La modifica della Costituzione, ovvero il procedimento di revisione costituzionale, è disciplinato dall'art.138 il quale cita anche le "leggi costituzionali". La differenza tra revisione e legge costituzionale sta nel fatto che la prima ha l'effetto di modificare il testo normativo della Costituzione, mentre la seconda non lo modifica, ma ottiene comunque una "forza" maggiore rispetto alle leggi ordinarie, e non può essere modificata con la stessa facilità di quest'ultime. Il processo di revisione costituzionale presenta le seguenti diversità rispetto al procedimento legislativo ordinario:

• La legge di revisione deve essere approvata due volte da entrambe le Camere.
• Tra la prima e la seconda approvazione di ogni camera devono passare tre mesi.
• Per la prima approvazione è sufficiente la maggioranza relativa, mentre per la seconda è necessaria la maggioranza assoluta.
• Se nella seconda votazione si è raggiunta la maggioranza assoluta di almeno i 2/3 dei componenti la legge viene promulgata dal Presidente della Repubblica e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale. Se si è raggiunta la maggioranza assoluta ma inferiore ai 2/3 allora la legge verrà pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale con la voce "Testo di legge costituzionale approvato in seconda votazione con maggioranza assoluta ma inferiore ai 2/3". In questo caso entro 3 mesi, 500.000 elettori, 1/5 di una delle due camere o 5 consigli regionali, possono chiedere un referendum di revisione costituzionale sospensivo o approvativo.

3° Gradino: Leggi formali ordinarie e atti con forza di legge.