Appunti di diritto pubblico

Le fonti del diritto e la risoluzione delle antinomie

Ciò che rende le cose complicate è che le fonti del diritto sono tante, quindi vi sono tante tipologie abilitate dall'ordinamento a produrre norme giuridiche, quindi questa pluralità di fonti determina il fatto che tra queste fonti del diritto ci siano dei conflitti. Questo è un aspetto fisiologico dell'ordinamento. Questi conflitti prendono il nome di antinomia, ovvero conflitto tra due norme giuridiche.

Quali sono i criteri per la risoluzione delle antinomie?

1. Criterio gerarchico. L'ordinamento dà la priorità ad alcune fonti. Se vi è un rapporto di subordinazione tra una e l'altra si applicherà la fonte di grado superiore. La costituzione è il grado 0, la norma suprema. Il contrasto tra legge e costituzione si risolve con la supremazia della costituzione in nome del criterio gerarchico. Quindi la conseguenza è l'annullamento dell'atto normativo inferiore.
2. Criterio della competenza.

Non si può applicare il criterio gerarchico perché le fonti sono incasellate. Risolvere l'antinomia perché l'art 117 individua la competenza. Se la legge si occupa del diritto di difesa è lo stato a dover adottare ecc. La costituzione mi dice in quali materie è competente un organo e in quali materie è competente un altro atto. 3. Criterio cronologico. Uno dei requisiti fondamentali è l'innovatività. Quindi si possono avere due norme giuridiche sullo stesso piano, di competenza dello stesso organo, quindi non posso applicare i primi due metodi. Quello che le distingue è che una è precedente e una è successiva. Abbiamo per esempio un conflitto contenuto in una legge dello stato. Ragionamento apagogico. Si applica la norma successiva, la norma più recente, più vicina al momento storico, che si è sentito il bisogno di innovare. Il fenomeno che consegue prende il nome di abrogazione.

norma successiva abroga la norma precedente, la rende inapplicabile.

4. Criterio della specialità. Se i primi tre criteri non si possono applicare, perché nella stessa casella, di stessa competenza e dello stesso tempo, ma una norma regola un caso specifico e una che regola il caso generale, io devo applicare la norma sul caso specifico, perché se applicassi quella generale la norma specifica non la applicherei mai.

7/12 Interpretazione fonti di diritto

Fenomeno dell'interpretazione. I soggetti chiamati a dare applicazione alle norme giuridiche leggono i testi e gli attribuiscono un significato. Mentre l'enunciato testuale è sempre lo stesso, i possibili significati che ciascuno di noi attribuisce a dell'enunciato testuale possono variare poiché ciascuno di noi può attribuire un significato diverso, in base alle diverse circostanze. Quindi come si interpreta la legge?

Quali sono gli elementi che ci guidano?

La risposta è contenuta nel

Testo giuridico un po' particolare, ovvero una serie di articoli premessi agli articoli del codice civile. Prima della costituzione repubblicana, nel 1942 è stato approvato il codice civile. Nelle disposizioni della legge in generale, ovvero le preleggi, quindi gli articoli proposti nel codice civile, sono una serie di regole generali su come si interpretano le fonti del diritto che sono state pensate prima della costituzione e quindi non ci sono tracce della costituzione. Anche se è un testo normativo antecedente alla costituzione.

Ci interessa particolarmente l'art 12 delle disposizioni sulla legge in generale. Questo parla di interpretazioni della legge. Ci dice che:

• Il primo criterio di interpretazione è quello di attribuire un significato proprio alle parole che compongono un enunciato.
• Poi però si dice che l'interpretazione deve tener conto della volontà di colui il quale ha posto la norma. Ovviamente è molto difficile farlo.

Poiché il legislatore è un'astrazione, può essere il parlamento che esprime diversità dalla molteplicità. Inoltre il legislatore rispetto ad una norma approvata 70 anni fa, è vecchio di 70 anni e quindi posso applicare ciò che hanno stabilito così tanto tempo fa? Posso dare un nuovo significato a quella norma della costituzione? Esempio costituzione degli stati uniti di america. Sentenza Dobbs del 2022, cio che era ritenuto un diritto costituzionale, il diritto all'aborto, è diventato un diritto legislativo. Questa sentenza incide sull'interpretazione, utilizza un diverso canone interpretativo che la porta ad adottare una decisione completamente diversa da quella degli anni '70.- Il secondo comma dice che si può presentare il problema di non riuscire a trovare un norma da applicare ad un caso. Cosa si fa? Il giudice in qualsiasi caso, anche se non c'è la norma, non può astenersi nel

proclamare giustizia. Quindi come fa a dare una risposta giuridica senza una norma? Ce lo dice il 12.2, si prende in considerazione una norma che si occupa di casi simili e materie analoghe. Si fa ricorso a ciò che si chiama analogia. Se però non si può applicare nemmeno il criterio di analogia, si seguono per risolvere il caso, i principi generali dell'ordinamento giuridico statale (ci troviamo nel '42), ma noi facciamo uso dei principi costituzionali che ci danno una prospettiva generale su tutto l'ordinamento, lo illuminano anche se non danno una regola ben precisa. L'analogia non può essere applicata in materia penale, poiché è quella nella quale ciascuno di noi deve essere messo nelle condizioni di sapere cos'è consentito e cosa è vietato, e se non c'è una regola applicabile al caso vuol dire che quella condotta non è destinata ad una sanzione penale. Quindi ciò vuol dire che le norme del

1. Il sistema delle fonti del diritto
2. La costituzione

Cominciamo dal livello più alto, il livello della costituzione. La costituzione dal punto di vista teorico è il grado zero. La norma di grado più alto, quella a partire dalla quale tutte le norme giuridiche dell'ordinamento traggono la loro legittimazione. La costituzione è una norma presupposta e non posta, quindi dobbiamo assumere che non ci siano cose al di sopra, ma solo al di sotto dal punto di vista teorico. Dal punto di vista storico la costituzione ha qualcosa prima, l'assemblea costituente, le regole precedenti che ci dicono come si doveva eleggere ecc. Quindi dal punto di vista storico non esiste l'anno zero dal punto di vista del diritto.

Con la parola costituzione noi intendiamo tante cose diverse. Possiamo parlare di Costituzione o Costituzione. Che differenza c'è tra le due? Prima dicotomia.

La Costituzione con la C maiuscola individua il documento specifico, il testo normativo approvato dall'assemblea costituente nel 1947, entrato in vigore nel 1948. L'atto fondamentale di un ordinamento statale.

La costituzione con la c minuscola è la costituzione in senso descrittivo, come sinonimo di norma comportamentale, quindi tutti gli stati hanno la costituzione, le regole fondamentali dell'ordinamento, del funzionamento dello stato e dei rapporti tra pubblici poteri e poteri privati.

La differenza tra i due significati attiene anche ai contenuti della stessa. Infatti è vero dire che tutti gli ordinamenti giuridici hanno una costituzione, ma è anche vero dire che non è vero. In che senso? Sembra una contraddizione. Tutto dipende da in che modo e in quale concezione noi assumiamo la costituzione. Se la assumiamo in senso descrittivo, è vera la prima, poiché tutti i paesi hanno delle regole fondamentali.

Ma, coloro che hanno combattuto nelle grandi rivoluzioni, Francia, USA, e nel '800 l'Italia chiedevano una costituzione non intendendo un insieme di regole, ma una costituzione nel senso di un testo giuridico che abbia determinati contenuti importanti e fondamentali. Quali sono questi contenuti? Ce lo dice l'art 16 della dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino francese del 17.., e dice che ogni società nella quale non sono garantiti i diritti e la separazione dei poteri non ha la Costituzione. In questo caso quindi vale la seconda ipotesi, legata al senso prescrittivo della costituzione, non tutti gli ordinamenti e gli stati hanno la Costituzione intesa come documento che possiede la garanzia dei diritti inviolabili e la separazione dei poteri. C'è un'altra possibile scissione del significato della costituzione: seconda dicotomia. La Costituzione è un testo giuridico, ma allo stesso modo è anche un documento politico.

lo è in realtà qualsiasi atto normativo. Tutti gli atti normativi contengono delle scelte. Scegliere = politica. A livello di Costituzione la profondità e l'importanza delle scelte politiche che la costituzione esprime è massima. Ogni volta che leggiamo un dettato costituzionale per capire cosa volevano dire coloro che l'hanno scritto e per interpretare al meglio la regola dobbiamo avere la consapevolezza che è una regola giuridica ma anche avere la consapevolezza che coloro che l'hanno scritta avevano una visione politica. Questo costituisce un punto di partenza, poiché oggi la situazione è cambiata di molto e quindi dobbiamo applicarla a qualsiasi circostanza nuova. Tutto è coperto da un plusvalore costituzionale. Lo capiamo solo se ci rendiamo conto che la costituzione è un documento politico.

La terza dicotomia ci spiega il perché si scrive una costituzione. Fondamentalmente lo si fa per due cose.

- Bilancio.

Cristallizzare ciò che c'è di buono ed evitare che venga cambiato. Garantire ciò che c'è di positivo nell'ordinamento, in questi casi si parla di costituzione. Il bilancio dà conto di ciò che si vuole preservare. Per esempio quando l'art. 48 dice che sono elettori tutti i cittadini, uomini e donne che hanno raggiunto la maggiore età, si vuole preservare, anche se ormai è normale che ci siano uomini e donne nel concetto di cittadini, il fatto che le donne siano riuscite ad arrivare a quel diritto. Questo ci fa rendere conto che era una buona regola e si voleva preservare. Scrivere qualcosa nella costituzione significa attuare una forte garanzia, poiché è molto difficile cambiare la costituzione. Altre disposizioni sono espressive di ciò che non c'è ma che si vorrebbe ci fosse. Per esempio l'art. 3, ovvero il principio di uguaglianza in senso sostanziale. Questo articolo

Dice che ci sono degli ostacoli per il raggiungimento di questa da parte della società.