Riassunto esame Diritto Processuale Civile, Prof Marzocchi, libro consigliato Istituzioni di Diritto Processuale Civile, Luiso

Istituzioni di diritto processuale – F.sco P. Luiso

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Capitolo II: la tutela dei diritti

La tutela dei diritti costituisce una funzione ineliminabile in ogni ordinamento giuridico: qualunque sistema giuridico è composto da Regole di Condotta che qualificano come doverosi alcuni comportamenti dei consociati.

I comportamenti richiesti ai consociati possono qualificarsi indifferentemente come:

• Comportamenti attivi: essi hanno un contenuto positivo che si sostanzia nel dovere di tenere un certo comportamento;
• Comportamenti omissivi: essi, al contrario dei precedenti, hanno un contenuto negativo in quanto comportano a carico dei consociati cui sono diretti un generale dovere di astensione dal compiere un certo comportamento.

Lo scopo che l'ordinamento giuridico persegue mediante l'imposizione di specifici doveri di comportamento non sempre è finalizzato a favorire un particolare soggetto rispetto ad altri: ciò accade, ad esempio, per il diritto penale sostanziale.

Infatti, il processo penale non ha la funzione di tutelare il soggetto leso dall'eventuale violazione delle norme penali da questo asserita, bensì di applicare la sanzione penale prevista per chi contravviene ai doveri imposti dalle norme penali attraverso lo strumento giurisdizionale affidato ad un soggetto autonomo, indipendente e terzo (il Giudice).

Le situazioni sostanziali protette

Non è raro che attraverso l'imposizione di regole di condotta l'ordinamento giuridico persegua il fine di creare situazioni sostanziali protette, attraverso cui si riconosce e si garantisce la tutela di un dato interesse a colui il quale ne è titolare.

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Le tecniche delineate dall'ordinamento giuridico allo scopo di costruire una situazione sostanziale protetta sono essenzialmente due:

• Situazioni finali: l'ordinamento giuridico riconosce al titolare dell'interesse determinati poteri e facoltà di comportamento e, al tempo stesso, impone a tutti gli altri consociati il divieto di impedirne l'esercizio.

L'interesse, dunque, si soddisfa attraverso l'esercizio di poteri e facoltà di comportamento che l'ordinamento attribuisce al suo titolare in modo che altri non possano interferire. Inoltre, l'interesse è garantito in quanto e fino a quando il diritto sussiste: quando il diritto si estingue, viene meno anche la protezione dell'interesse.

• Situazioni strumentali: l'ordinamento giuridico impone a determinati soggetti di tenere determinati comportamenti a favore del titolare dell'interesse, il quale, pertanto, si trova nella situazione inattiva di attendere la collaborazione altrui.

I diritti di credito costituiscono tipici esempi di situazioni strumentali. Qui l'interesse del creditore si realizza nel momento in cui il debitore adempie alla prestazione dovuta facendo così estinguere il diritto del creditore.

Ma cosa accade quando l'astratto dovere imposto dalla norma non è rispettato oppure, sebbene posto in essere, risulta difforme dall'astratta previsione normativa?

Nelle ipotesi sopra richiamate si dice che il soggetto agente ha commesso un illecito, egli ha, cioè, compiuto un atto contrario alla legge.

In particolare, quando l'illecito è commesso nell'ambito di una situazione sostanziale protetta esso dà vita, come naturale conseguenza, ad uno stato di lesione del bene protetto.

Il concetto di illecito è strettamente collegato a quello di lesione, nel senso che dalla commissione del primo deriva la realizzazione del secondo!

Esempio

Secondo la normativa sostanziale, il conduttore deve poter esercitare sul bene, oggetto della locazione, determinati poteri.

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Può darsi, tuttavia, che, di fatto, ciò non accada, perché qualcuno - contravvenendo all'obbligo di non interferire previsto dalle norme sostanziali - gli impedisce di esercitare tali poteri.

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Come è facile intuire in questa circostanza l'intromissione del soggetto terzo nell'esercizio dei poteri e delle facoltà proprie del conduttore sul bene oggetto della locazione costituisce un illecito dal quale si realizza anche e soprattutto la lesione del diritto del conduttore.

È rilevante osservare le diverse finalità con cui l'ordinamento giuridico reagisce innanzi alla commissione di un illecito.

Infatti, mentre nel processo penale la reazione dell'ordinamento giuridico si sostanzia nella repressione dell'illecito, viceversa, nella normativa sostanziale la reazione all'illecito da parte dell'ordinamento giuridico è finalizzata in primo luogo alla tutela della situazione sostanziale protetta!

La tutela dei diritti

Sotto la dizione di “Tutela dei diritti” sono ricompresi alcuni istituti accomunati dalle finalità conservative e di tutela.

La tutela dei diritti è garantita da appositi strumenti:

• Tutela giurisdizionale: costituzionalmente garantita, essa si realizza mediante l'intervento dell'autorità giudiziaria, la quale vi provvede su domanda di parte, ovvero, quando la legge non lo dispone, su istanza del Pubblico Ministero.

Lo Stato deve predisporre idonei strumenti atti a garantire la tutela giurisdizionale in tutte le forme e per tutte le ipotesi in cui essa si renda necessaria.

• Tutela non giurisdizionale: essa si realizza mediante l'uso di strumenti alternativi non giurisdizionali - quali, ad esempio, l'arbitrato, la transazione, la conciliazione - i quali concorrono, al pari degli strumenti giurisdizionali, a raggiungere l'identico risultato, ossia la tutela dei diritti.

La tutela dei diritti si esplica in forme diverse in relazione ai diversi bisogni di tutela.

Infatti, per eliminare la situazione di lesione è necessario intervenire in modo coerente con il tipo di diritto ed il tipo di illecito che l’ha colpito.

Forme di tutela dei diritti

Nei moderni ordinamenti è possibile individuare le seguenti forme di tutela dei diritti:

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• Tutela dichiarativa: essa ha l'effetto di individuare, in modo vincolante, quali sono le facoltà, i poteri ed i doveri di ciascuno dei soggetti coinvolti in una situazione sostanziale protetta.

Dunque, attraverso la tutela dichiarativa si può stabilire se, ad esempio, Tizio sia o meno obbligato nei confronti di Caio, in virtù di un certo titolo, a pagargli una determinata somma.

• Tutela esecutiva: essa è diretta ad ottenere in via coattiva l'applicazione di misure o di mezzi esecutivi per soddisfare la pretesa dell'avente diritto.

In altri termini, essa ha la funzione di realizzare coattivamente un risultato equivalente a quello che avrebbe dovuto compiere un altro soggetto, in adempimento di un obbligo giuridico.

Esempio

Si pensi al caso del debitore che non adempie alla propria obbligazione.

In tale ipotesi, poiché è vietata la possibilità di far valere da soli le proprie ragioni, il creditore deve chiedere, mediante apposita domanda giudiziale, un intervento dell’ordinamento per conseguire l’attuazione materiale dei propri diritti, che non gli sono stati spontaneamente riconosciuti attraverso un comportamento volontario da parte del soggetto obbligato.

Esempio

Si pensi al caso del vicino che impedisce l'esercizio del diritto di servitù.

In questa seconda ipotesi siamo di fronte ad una situazione sostanziale attuabile attraverso la cooperazione passiva di un altro soggetto il quale, tuttavia, tiene un comportamento vietato.

Pertanto, se il vicino impedisce l'esercizio della servitù, la tutela del proprietario può realizzarsi soltanto attraverso un intervento coattivo da parte dell'ordinamento il quale obbliga il vicino a desistere dal comportamento illecito.

N.B. è da sottolineare che la tutela esecutiva in via non giurisdizionale è esclusa dal legislatore in quanto essa richiede l'esercizio di poteri autoritativi.

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• Tutela cautelare: essa ha finalità sussidiarie ed accessorie, in quanto diretta ad assicurare e garantire l'efficace svolgimento e il proficuo risultato dei due precedenti tipi di tutela, ossia quella dichiarativa e quella esecutiva.

In altre parole, poiché sia il giudizio di cognizione che quello esecutivo non hanno uno svolgimento istantaneo, ma hanno una durata più o meno lunga, la funzione cautelare mira ad evitare che, nel periodo di tempo intercorrente tra il momento in cui la tutela è richiesta ed il momento in cui la stessa è concessa, il diritto che si intende cautelare sia in qualsiasi modo pregiudicato.

Attraverso la tutela cautelare, dunque, si vuole conservare immutata la situazione di fatto o, quanto meno, anticipare gli effetti della futura pronuncia finale!

Naturalmente, essa ha sempre carattere provvisorio in quanto i provvedimenti eventualmente adottati dall'autorità giudiziaria al fine di tutelare il diritto oggetto della controversia, vengono meno una volta esaurita la loro funzione, che è puramente strumentale e che, quindi, non lede in modo definitivo i diritti di una parte.

N.B. la tutela cautelare in via arbitrale, sebbene prevista in altri ordinamenti, è esclusa nel nostro sistema per via di una precisa scelta operata dal legislatore italiano.

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Capitolo III: principi sovranazionali e costituzionali

Prima di analizzare le singole forme di tutela (dichiarativa, esecutiva e cautelare) occorre, innanzitutto, soffermarci sui principi sovranazionali e costituzionali che regolano la materia della tutela dei diritti.

Iniziamo, in primo luogo, la nostra analisi dall'esame dei principi e delle norme di origine sovranazionale, ossia: la Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e la Normativa Comunitaria.

La Convenzione europea dei diritti dell'uomo

La Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali, ratificata dal nostro Paese nel 1955, contiene una disposizione di specifico interesse per la tutela dei diritti.

In forza dell'art. 6 della Convenzione, rubricato "diritto ad un processo equo" si stabilisce che:

Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un Tribunale indipendente ed imparziale costituito per legge, che decide [...] in ordine alla controversia sui suoi diritti e obblighi di natura civile...

Pertanto, qualora si accerti la violazione degli obblighi previsti dalla Convenzione, da parte di uno qualunque degli Stati Membri, quest'ultimo potrà essere condannato dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo a rimuovere gli effetti della lesione oppure, se ciò non fosse possibile, al risarcimento dei danni subiti dalla parte lesa.

N.B. a tal proposito, è bene ricordare che lo Stato Italiano è stato ripetutamente condannato per la violazione dell'art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, soprattutto per quanto riguarda l'eccessiva durata dei processi, che, di fatto, non rispetta il "termine ragionevole".

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In conseguenza di queste condanne il legislatore italiano ha introdotto, con la Legge 24 Marzo 2001, n. 89 [c.d. Legge Pinto], la previsione secondo cui si consente alla persona lesa di ricevere dallo Stato un risarcimento per il danno subito a causa dell'eccessiva durata del processo!

Il diritto comunitario

Come è noto le norme del Diritto Comunitario sono norme che hanno un’immediata efficacia nei singoli Stati Membri.

Tuttavia, l’applicazione delle norme comunitarie così come pure la loro interpretazione, in mancanza di una struttura giurisdizionale europea autonoma [salve le eccezioni costituite dal Tribunale di primo grado e dalla Corte di Giustizia] è affidata ai singoli giudici statuali i quali qualora dovessero trovarsi in presenza di una dubbia interpretazione della norma comunitaria hanno la facoltà - avvalendosi dello strumento del c.d. "rinvio pregiudiziale" - di sospendere il processo innanzi a sé e, quindi, di rimettere la questione interpretativa alla Corte Europea.

Nel 2000, in virtù del Trattato di Amsterdam, gli organi comunitari hanno iniziato ad interessarsi anche del processo civile interno dei singoli Stati Membri: in conseguenza di ciò sono stati emanati alcuni Regolamenti con lo scopo di armonizzare i rapporti tra i vari sistemi processuali interni.

Fra i più importanti Regolamenti emanati possiamo ricordare il:

• Regolamento n. 44/2001 concernente le controversie civili e commerciali;
• Regolamento n. 2201/2003 riguardante le controversie in materia di matrimonio e filiazione;
• Regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure concorsuali.

Passiamo adesso all'esame delle norme di interesse processualistico di origine nazionale e, in particolare, di quelle contenute nella nostra Carta Costituzionale.

Art. 24 Cost. Diritto di azione

Il comma 1, art. 24 Cost. recita che:

Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

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Dall’analisi di questo primo comma della norma costituzionale possiamo ricavare due importanti considerazioni:

1. Di carattere squisitamente linguistica;
2. Di carattere puramente sostanziale.

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Cominciamo dalla prima considerazione.

Nel linguaggio della Costituzione l'espressione "Tutti" si contrappone all'espressione "Cittadini".

Con l'espressione "Tutti" si indica qualunque soggetto di diritto, senza alcuna altra limitazione; al contrario l'utilizzo del sostantivo "Cittadini" indica una precisa limitazione dell'efficacia della regola costituzionale soltanto a coloro che sono legati allo Stato dal vincolo della cittadinanza!

Se ne conviene, dunque, che l'art. 24 Cost. utilizzando la parola "Tutti" intende asserire che la tutela giurisdizionale nel nostro paese è garantita a qualunque soggetto di diritto senza, cioè, che essa possa essere subordinata alla sussistenza di requisiti ulteriori e diversi.

Passiamo adesso alla seconda considerazione.

Qui, la nostra attenzione deve focalizzarsi sull'espressione "diritti e interessi legittimi".

Usando questa terminologia, il Costituente, ha voluto riferirsi a "tutte le situazioni sostanziali protette" applicabili, quindi, a qualsiasi fattispecie e posizioni tutelabili [Diritti Soggettivi e/o Interessi Legittimi].

L’arbitrato obbligatorio

Una delle più importanti applicazioni dell'art. 24, comma 1, Cost. riguarda il c.d. Arbitrato Obbligatorio.

L'istituto dell'arbitrato si fonda principalmente sul potere dispositivo delle parti le quali di comune volontà possono decidere di deferire ad un terzo la decisione della loro controversia.

In passato, è capitato che il legislatore abbia istituito ipotesi di arbitrato obbligatorio prevedendo che determinati diritti dovessero essere tutelati per via arbitrale piuttosto che per via giurisdizionale [Arbitrato Obbligatorio].

N.B. con l’arbitrato obbligatorio le parti non hanno alcuna possibilità di scelta fra la tutela giurisdizionale e la tutela arbitrale del loro diritto!

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La Corte Costituzionale ha ripetutamente dichiarato l'illegittimità delle norme che prevedono forme di arbitrato obbligatorio sostenendo che il

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legislatore non può sottrarsi all'obbligo costituzionale di fornire la tutela giurisdizionale a chiunque la chieda.

Concorde con l'orientamento della Corte Costituzionale nel condannare l'arbitrato obbligatorio è stata, in un primo momento, anche la dottrina, sebbene sembra che, negli ultimi anni, essa si sia aperta a favore di una qualche disponibilità dell’istituto ma soltanto per selezionate ipotesi di controversie [ad esempio, quelle societarie] che meglio si prestano all’utilizzo dell’arbitrato e che, dunque, potrebbero alleviare il carico della giurisdizione.

La Si parla di Giurisdizione Condizionata quando l