Riassunto esame Diritto processuale civile, prof Costantino libro consigliato Diritto processuale civile, Luiso, volume 1

Diritto processuale civile – principi generali

Diritto sostanziale e l’attività giurisdizionale

• L’oggetto del diritto processuale civile non è definibile in modo netto: con una prima approssimazione ha ad oggetto le norme contenute nel c.p.c. che disciplinano l’attività giurisdizionale; tuttavia il contenuto del c.p.c. e le attribuzioni della magistratura sono eterogenee quindi si deve trovare un criterio sistematico per definire il contenuto del dir processuale civile: esso ricopre l’area della tutela dei diritti ed è quindi una normativa secondaria, interviene dove la normativa primaria ha fallito nel suo scopo, inoltre la tutela dei dir può avere luogo in via giurisdizionale e non, es: arbitrato, infatti la riserva ex art.102 Cost riguarda solo la tutela dichiarativa dei dir realizzata con procedimenti autoritativi: non esclude una tutela impartita mediante atti non di dir pubblico e una tutela esecutiva con atti autoritativi non giurisdizionali.

Dall’altro lato alla giurisdizione civile possono essere attribuite anche funzioni ulteriori dalla tutela dei diritti, es: giurisdizione volontaria. Giurisdizione e tutela dei diritti sono 2 cerchi che si sovrappongono solo parzialmente: vi è un settore comune, attività giurisdizionale di tutela dei diritti, e 2 settori autonomi, attività giurisdizionale non finalizzata alla tutela dei diritti e la tutela dei diritti perseguita in via non giurisdizionale, e di tutto ciò si occupa il diritto processuale civile. Negli ultimi anni si sviluppa un altro settore che è quello degli strumenti non giurisdizionali di risoluzione delle controversie ulteriori rispetto all’arbitrato: strumenti negoziali con stessa finalità e risultato di giurisdizione dichiarativa e arbitrato.

• Per meglio individuare quanto detto si nota come in ogni ordinamento esiste una normativa sostanziale che disciplina i comportamenti dei consociati e che, nei vari settori di vita dei consociati, istituisce una rete di doveri e poteri di comportamento cercando di raggiungere determinate finalità: da un lato alcuni comportamenti sono doverosi, es: art.575 c.p. sul divieto di uccidere, dall’altra certi comportamenti sono qualificati possibili e rimessi alla scelta del soggetto, es: poteri del proprietario di un bene ex art.832 c.c.

• Di fronte a una norma che in astratto prevede la tenuta o meno di certi comportamenti può accadere che l’attività di un consociato sia difforme dall’astratta previsione normativa: illecito.

• L’ord come già detto può riconoscere a determinati interessi della vita il rango di situazioni sostanziali protette e garantisce al titolare di essi la soddisfazione, la realizzazione del bene della vita riconosciuto: nel settore penali di fronte al reo non abbiamo il titolare di un interesse protetto, che è generale; mentre di fronte al debitore insolvente si ha il creditore che ha l’interesse garantito dall’ordinamento ad ottenere la prestazione, diritto soggettivo o interesse legittimo. Non c’è solo una relazione bilaterale ord/titolare, ma l’ordinamento, imponendo un dovere per il soddisfacimento dell’interesse tutelato, configura una relazione trilaterale, ord/titolare del dovere/titolare del bene della vita. La normativa sostanziale regola la vita dei consociati ma è fondamentale che regoli anche il caso in cui i doveri previsti non siano rispettati, infatti in caso di illecito l’ord prevede che, alla violazione di un dovere di comportamento subentra un diverso e ulteriore dovere di comportamento, es: se il bene viene sottratto al proprietario nasce il dovere di restituzione del bene; tuttavia il meccanismo non può essere ripetuto all’infinito e a un certo momento cessa: se chi si impossessa del bene altrui e non lo restituisce, violando anche il dovere “consequenziale” nato dalla violazione del dovere “primario”, si innesta l’attività giurisdizionale che ha la funzione di intervenire dove la normativa sostanziale è entrata in crisi. Normativa secondaria perché opera sempre in seconda battuta e in ausilio del diritto sostanziale.

• Ciò significa che la tutela giurisdizionale deve partire dalla realtà sostanziale a ad essa deve tornare: il processo deve prendere all’inizio del ciclo lavorativo il frammento della realtà sostanziale interessato all’illecito e operare su esso per reimmetterlo nella realtà sostanziale: punto di partenza e arrivo della realtà sostanziale sono un pezzo di realtà sostanziale. Il processo è al servizio del diritto sostanziale: esso non costituisce un bene in sé ma un bene strumentale.

I presupposti dell’attività giurisdizionale

• Il presupposto costante della tutela giurisdizionale si trova nell’esistenza di un illecito, ossia il concreto comportamento difforme dal dovere imposto da una previsione normativa: tale presupposto è comune a tutta l’attività giurisdizionale; quid pluris c’è un nell’attività giurisdizionale civile, ossia che l’illecito produce anche la lesione, l’insoddisfazione di una situazione sostanziale protetta, es: mancato pagamento del credito importa non solo la violazione di un dovere, ma anche la lesione del diritto di credito, che non è fine a sé stesso, ma è previsto per la realizzazione della corrispondente situazione sostanziale protetta.

L’illecito produce la lesione del diritto perché senza l’adempimento dei doveri che l’ord impone, non si può garantire la soddisfazione dell’interesse alla base della situazione sostanziale protetta riconosciuta dall’ord, che è un elemento della giurisdizione civile in più di quella penale e comune alle altre forme di intervento giurisdizionale, es: processo amministrativo e tributario.

• Per tale ragione i principi e la struttura fondamentale della giurisdizione civile formano il supporto delle altre giurisdizioni speciali che rinvia al cpc. La vicinanza strutturale è sintomo di una vicinanza funzionale: sia la giurisdizione ordinaria sia tout court quella speciale sono deputate non alla repressione degli illeciti ma alla repressione degli illeciti finalizzata alla tutela di una situazione sostanziale protetta dall’ord. La giurisdizione ordinaria ha come funz specifica la tutela dei diritti soggettivi.

• Se al giudice ordinario, oltre la tutela dei dir sogg, non è attribuita la tutela di altre situazioni sostanziale protette da questi ciò accade per scelta del legislatore, analogamente in altri casi la tutela dei dir soggettivi è affidata al giudice amministrativo, giurisdizione esclusiva. Al di là del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e speciali conta sottolineare la comune funzione della giurisdizione che consiste nella tutela delle situazioni sostanziali protette. Essenza dell’attività giurisdizionale civile: opera sull’illecito, ma in funzione della tutela dell’interesse protetto.

• Dall’altro lato la tutela dei diritti può avvenire anche in via non giurisdizionale dei diritti, analogamente alcuni ipotesi sono affidate alla p.a., es: ammin straordinaria delle grandi imprese in crisi. Inversamente la giurisdizione non può avere la funzione di tutelare diritti: oltre alla giurisdizione penale vi sono ipotesi in cui la giurisdizione ha cura di interessi in modo non diverso dalla p.a.

I vari tipi di tutela giurisdizionale: la tutela dichiarativa

• Le forme di intervento giurisdizionale sono un posterius della tutela della situazione sostanziale protetta: il punto di partenza è che vi sia una situazione sostanzialmente lesa e l’intervento andrà strutturato a misura della lesione subita e in modo da garantire la soddisfazione della situazione protetta.

• La prima forma di intervento giurisdizionale è la tutela dichiarativa a cui corrisponde il processo di cognizione: essa ha la funz di determinare i comportamenti leciti e doverosi che 2 o più soggetti dovranno tenere per una situazione sostanziale protetta. Compito della giurisdizione dichiarativa è di risolvere le controversie e per adempiere ad esso il giudice accerta l’esistenza della situazione, accerta la lesione da essa subita, individua gli effetti necessari e le conseguenze giur da produrre per eliminare la lesione che l’illecito ha prodotto: si tratta di vedere se la situazione esiste, se e come è stata lesa e quale effetto si produca affinché non si producano le conseguenze prodotte dall’illecito. Il termine più adatto per indicare tale forma di intervento è “tutela dichiarativa”, di solito viene chiamata “cognizione” poiché per giungere al provvedimento giurisdizionale dichiarativo è necessaria un’attività di cognizione del giudice in quanto l’autorità si deve convincere che la situazione sostanziale è venuta a esistenza, che un illecito ne produce la lesione e stabilire gli effetti necessari a rimuoverla; è infatti necessario svolgere un’attività volta a raccogliere tutti gli elementi rilevanti per dare un contenuto al provvedimento dichiarativo.

Tale processo è chiamato processo di cognizione non perché l’attività del giudice sia di mera cognizione intellettuale, ma poiché strumentale a convincere il giudice della sussistenza dei presupposti per emettere un provvedimento giurisdizionale idoneo a soddisfare la situazione protetta lesa dall’illecito.

Il provvedimento finale, che impartisce la tutela, può avere contenuti diversi a seconda del tipo di tutela ma presenta il dato costante dell’individuare le regole di condotta concrete che le parti dovranno seguire in riferimento a quel bene della vita e si sostituiranno alle norme di diritto sostanziale:

• Provvedimenti di mero accertamento: se è sufficiente stabilire quali sono comportamenti leciti e doverosi che le parti dovranno tenere in futuro con tali provvedimenti si stabilisce ciò che le parti possono e debbono fare: in primo luogo il dir è accertato non in sé ma per rimuovere le conseguenze pregiudizievoli derivanti dall’illecito, in secondo luogo non deve confondersi l’accertamento che il giudice effettua per l’esistenza del dir fatto valere, rilevante ciò che è accaduto prima o durante il processo, con l’accertamento contenuto nella sent, stabilisce comportamenti che le parti devono tenere dopo il processo. Il provvedimento giurisdizionale dichiarativo ha i piedi nel passato e lo sguardo nel futuro: l’accertamento è strutturale all’accertamento del dell’essere dover essere.
• Provvedimenti di condanna: quando il diritto è in stato di insoddisfazione tali provvedimenti hanno gli stessi effetti prescrittivi dei precedenti e consentono anche l’esperibilità della tutela esecutiva: esso accerta l’attuale esistenza del diritto a una prestazione da parte dell’obbligato, es: se Caio deve 100€ a Tizio e non adempie, Tizio chiede la tutela del diritto e il giudice, accertata la sussistenza del dir e l’illecito di Caio, statuisce che esso deve pagare 100€ e se esso non vi adempie, dopo la condanna, Tizio può richiedere la tutela esecutiva sulla base del provvedimento di condanna.
• Provvedimenti costitutivi: necessaria un’introduzione sul diritto potestativo: si caratterizza per il fatto che la manifestazione di volontà di un soggetto è rilevante affinché produca effetto nella sfera giur di un 3°, es: nella locazione ciascuna delle parti può manifestare 6 mesi prima della scadenza la volontà di non rinnovarla ed essa basta affinché si produca l’effetto risolutorio; l’integrazione del diritto potestativo può produrre effetti direttamente sul piano sostanziale, licenziamento, dimissioni del lavoratore, esercitandolo stragiudizialmente: la volontà si manifesta con un atto di diritto sostanziale e le eventuali contestazioni danno luogo a una pronuncia di mero accertamento.

Altre volte il diritto potestativo si esercita giudizialmente con la domanda giudiziale: l’effetto giuridico è prodotto dal provvedimento “costitutivo” che modifica la situazione sostanziale preesistente. Il giudice prima modifica la realtà sostanziale e poi determina il contenuto della decisione sulla base della realtà sostanziale modificata. Il provvedimento costitutivo opera tale modificazione e statuisce su ciò che è lecito e ciò che è doveroso fare in conseguenza della modificazione: da un lato il legislatore sceglie la via stragiudiziale se privilegia esigenze di immediatezza rispetto a quelle certezza; dall’altro sceglie la via giudiziale quando ritiene prevalenti le esigenze di certezza su quelle di immediatezza.

In conclusione la tutela dichiarativa realizza la tutela della situazione sostanziale protetta determinando i comportamenti possibili o doverosi che le parti devono tenere: talvolta delle regole di condotta si ricavano dalla realtà sostanziale preesistente, sentenza di mero accertamento, talvolta dalla realtà sostanziale modificata dal comportamento, sentenza costitutiva. La tutela dichiarativa può essere impartita solo dalla magistratura e gli stessi effetti possono essere prodotti da strumenti di dir privato, es: arbitrato.

La tutela esecutiva

• L’intervento giurisdizionale esecutivo si collega alle ipotesi in cui l’ord impone a un soggetto di tenere un comportamento funzionale alla soddisfazione o alla realizzazione di una situazione protetta: l’attività dichiarativa non è necessaria né sufficiente per la soddisfazione della situazione sostanziale protetta, poiché non garantisce che, dopo l’emanazione del provvedimento dichiarativo, non persista l’emanazione del provvedimento dovuto. Se il soggetto obbligato non si attiva nel senso voluto dall’ordinamento deve intervenire una diversa forma di tutela che garantisca la soddisfazione della situazione sostanziale.

La tutela esecutiva in questione è impartita con l’attività giurisdizionale esecutiva articolata in 2 forme:

• Esecuzione forzata diretta: si ha quando l’attività non tenuta dall’obbligato è sostituita da un’attività dell’organo giurisdizionale: ha carattere tipicamente sostitutivo e dà al titolare del dir la soddisfazione non pervenuta dalla fisiologica osservanza della norma di comportamento da parte dell’obbligato, es: Tizio ha l’obbligo di consegnare un bene a Caio e non lo fa, quindi l’attività di consegna, non compiuta da Tizio, viene effettuata dall’organo esecutivo coattivamente.
• Esecuzione forzata indiretta: l’attività sostitutiva dell’ufficio esecutivo è possibile fin quando per il creditore è indifferente che la soddisfazione del suo dir provenga da un soggetto diverso dall’obbligato, quindi non si può dar luogo a un’attività di esecuzione forzata diretta se per il titolare della situazione protetta non è satisfattivo che l’attività sia tenuta da soggetto diverso dall’obbligato sul piano del dir sostanziale, es: se un famoso tenore è obbligato a cantare un brano, non sarà lo stesso se cantato da un altro soggetto. Si dovrà rinunciare all’esecuzione in forma sostitutiva e ricorrere a quella indiretta: in essa l’obbligato vede il prodursi di conseguenze sfavorevoli per il persistere dell’inadempimento, es: sanzioni penali, obblighi di pagamento.

La differenza tra esecuzione diretta e indiretta è che: nel 1° caso l’attività dell’obbligato è sostituita da quella dell’ufficio esecutivo, nel 2° caso si cerca di convincere l’obbligato a tenere il comportamento dovuto stabilendo, come conseguenza del protrarsi dell’inadempimento, il sorgere di conseguenze più onerose dell’adempimento. La tutela esecutiva inoltre può essere impartita in via autoritativa da soggetti diversi dalla magistratura, mentre non da strumenti di diritto privato.

La tutela cautelare

• Terza forma di tutela è la tutela cautelare: dal momento in cui colui che ha bisogno della tutela chiede l’intervento dell’organo giurisdizionale al momento in cui la tutela è effettivamente impartita passa un certo lasso di tempo e non è materialmente possibile che l’emanazione del provvedimento giurisdizionale sia contestuale alla richiesta; in tale lasso di tempo la realtà continua a evolversi e ciò rischia di sminuire o estinguere l’interesse di colui che ha richiesto la tutela giurisdizionale, es: Tizio chiede la restituzione di un immobile che avviene dopo 5 anni: se l’immobile subisce deterioramenti o crolla, quando Tizio ottiene la tutela si vede restituito un bene diverso da quello cui aveva diritto: occorre far sì che la tutela, nel momento in cui sarà concessa, abbia per l’avente diritto la stessa utilità di quella data nel momento in cui l’ha richiesta. Funzione cautelare esplicita il principio fondamentale del processo per cui “la durata del processo non deve danneggiare la parte che ha ragione”.

• Le caratteristiche della tutela cautelare sono quella di dover essere concessa senza una preventiva e completa ricognizione di chi abbia ragione e torto. La tutela cautelare necessariamente deve essere impartita velocemente e quindi con una certa approssimazione, sommarietà, altrimenti si ricadrebbe nello stesso inconveniente a cui la tutela cautelare deve porre rimedio.

Quanto al contenuto della tutela cautelare esso può essere vario che va dalla semplice custodia del bene, es: provvedere a che il tetto sia ripa