Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Merlin Elena, libro consigliato Diritto processuale civile Luiso, Vol. 1, Principi generali , Luiso

Diritto processuale civile I - principi generali

1. Diritto sostanziale e attività giurisdizionale

1. Oggetto del diritto processuale

L’oggetto del diritto procedurale civile non è definibile in modo netto; tuttavia, può essere individuato come un diritto che ricopre l’area della tutela dei diritti, e quindi si caratterizza per essere una normativa secondaria, cioè una normativa che interviene laddove la normativa primaria ha fallito.

La tutela dei diritti può aver luogo sia in via giurisdizionale, ossia attraverso l’attività autoritativa dello Stato, affidata alla magistratura, ma anche in via non giurisdizionale, ad esempio attraverso l’arbitrato per ciò che attiene alla tutela dichiarativa, o attraverso la pubblica amministrazione, per ciò che attiene la tutela esecutiva. Infatti, la riserva prevista dall’art. 102 Cost. riguarda solo la tutela dichiarativa dei diritti realizzati attraverso provvedimenti autoritativi.

Alla giurisdizione civile possono essere attribuite anche funzioni ulteriori dalla tutela dei diritti. Ad esempio, la c.d. giurisdizione volontaria è attività nella sostanza amministrativa, in quanto al giudice viene attribuita la cura di interessi ed è imputata alla magistratura per la peculiare posizione di indipendenza organizzativa che riveste. Ma può essere attribuita anche a soggetti diversi senza che sussista una violazione dell’art. 102 Cost.

Quindi, giurisdizione e tutela dei diritti sono due cerchi che si sovrappongono solo parzialmente, vi è:

• Un settore comune: l’attività giurisdizionale finalizzata alla tutela dei diritti;
• Due settori autonomi: l’attività giurisdizionale non finalizzata alla tutela dei diritti e la tutela dei diritti perseguita per via non giurisdizionale.

Di tutto ciò si occupa il diritto processuale civile.

2. Struttura del diritto processuale

La normativa sostanziale o primaria:

• Istituisce una rete di doveri e poteri di comportamento con l’obiettivo di raggiungere determinate finalità.
• È costituita da norme che qualificano determinati comportamenti come doverosi o che attribuiscono la facoltà ad alcuni soggetti di compiere certe attività e garantiscono loro un potere di scelta circa dati comportamenti.

Dinanzi ad una norma che in astratto prevede che si debbano o non si debbano tenere certi comportamenti, un consociato può porre in essere un’attività difforme dall’astratta previsione normativa, realizzando così un illecito. L’illecito è il comportamento concreto difforme dall’astratta previsione normativa.

L’ordinamento, oltre a imporre doveri, talvolta riconosce a determinati interessi della vita il rango di situazioni sostanziali protette e garantisce al loro titolare la realizzazione del bene della vita riconosciuto. Ad esempio, di fronte al debitore che non paga, abbiamo il creditore, ossia il soggetto che ha un interesse garantito dall’ordinamento ad ottenere la prestazione che il debitore deve fornirgli, e che l’ordinamento gli riconosce e garantisce. Questo interesse è comunemente chiamato diritto soggettivo o interesse legittimo.

Quindi, oltre al soggetto che deve tenere un certo comportamento vi è un altro soggetto, a favore del quale, l’ordinamento stabilisce che il comportamento altrui deve o non deve essere tenuto.

Perciò, la relazione non è bilaterale, ordinamento-titolare del dovere, ma trilaterale, ordinamento, titolare del dovere e titolare del bene della vita elevato dall’ordinamento al rango di situazione sostanziale protetta, in funzione della quale l’ordinamento impone il dovere, e che è destinata ad essere soddisfatta dal comportamento doveroso altrui.

L’ordinamento poi prevede il caso in cui i doveri previsti non siano rispettati, quindi viene posto in essere un illecito e quando l’illecito è correlato a situazioni sostanziali protette, talvolta l’ordinamento prevede che, ad esso conseguano determinate conseguenze sempre sul piano del diritto sostanziale. Alla violazione di un dovere di comportamento subentra un diverso e ulteriore dovere di comportamento.

Es. il dovere primario consiste nel non sottrarre il bene al suo proprietario, se il bene viene sottratto, dall’illecito nasce il dovere di restituzione del bene, dei frutti e a certe condizioni anche quello di risarcimento del danno.

Se viene realizzato l’illecito con riferimento al dovere consequenziale, es. colui che è obbligato a restituire il bene non lo restituisce, si innesta l’attività giurisdizionale che ha la funzione di intervenire laddove la normativa sostanziale risulta inidonea a disciplinare la vita dei consociati.

Quindi, la tutela giurisdizionale interviene quando la disciplina sostanziale non è stata rispettata, in ausilio e a sussidio ad essa, per questo essa viene definita secondaria.

2. I presupposti dell’attività giurisdizionale

1. Lesione del diritto

La tutela giurisdizionale ha avvio in una realtà di diritto sostanziale ove un soggetto avrebbe dovuto tenere o non tenere un certo comportamento, secondo le prescrizioni normative, invece il comportamento rispettivamente non è stato o è stato tenuto. Quindi, il presupposto comune a tutta l’attività giurisdizionale è la violazione del dovere, l’illecito, ma per quanto attiene all’attività giurisdizionale civile, c’è un quid pluris: la violazione del dovere produce anche la lesione dell’interesse elevato dall’ordinamento a dignità di situazione sostanziale protetta.

Es. il mancato pagamento del debito non costituisce solo la violazione di un dovere, ma anche la lesione del diritto di credito, proprio perché quel dovere di comportamento è stato previsto per la realizzazione della corrispondente situazione sostanziale protetta.

L’illecito produce la lesione del diritto perché senza l’adempimento dei doveri che l’ordinamento impone, non è possibile garantire la soddisfazione dell’interesse, che sta alla base della situazione sostanziale riconosciuta dall’ordinamento.

Alla base della giurisdizione civile vi è dunque un elemento in più rispetto a quella penale: la situazione sostanziale protetta che l’ordinamento riconosce e garantisce la quale viene lesa perché non trovano attuazione quelle previsioni che l’ordinamento pone nell’interesse del titolare della situazione stessa.

2. Giurisdizione civile in senso ampio

In questo senso anche il processo amministrativo e quello tributario sono processi “civili”, in quanto hanno come scopo la tutela dei diritti. Essi si differenziano radicalmente dal processo penale, in cui non vi sono situazioni sostanziali da tutelare, ma illeciti da reprimere, violazioni di norme penali cui far conseguire l’applicazione della sanzione penale. Per questa ragione i principi e la struttura fondamentale della giurisdizione civile formano il supporto delle altre giurisdizioni speciali, anche in maniera esplicita, in quanto la normativa speciale che riguarda tali giurisdizioni rinvia al codice di procedura civile.

L’attività giurisdizionale del giudice ordinario e di quelli speciali è quindi deputata alla tutela dei diritti: come prevede l’art 2097 cc: “alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria”.

In particolare, la giurisdizione ordinaria ha come funzione specifica la tutela dei diritti soggettivi.

3. Tutela dei diritti soggettivi

Al giudice ordinario non è attribuita la tutela di altre situazioni sostanziali protette, in particolare quelle qualificate interessi legittimi, diverse da quella dei diritti soggettivi.

In definitiva, la funzione comune della giurisdizione, ordinaria e speciale, è la tutela delle situazioni sostanziali protette. L’attività giurisdizionale opera sull’illecito, ma in funzione della tutela dell’interesse protetto. Quindi, l’illecito rileva in quanto è lesivo della situazione sostanziale.

4. Tutela dei diritti e attività giurisdizionale

Inoltre, la tutela può avvenire anche in via non giurisdizionale: l’arbitrato costituisce la principale forma di tutela non giurisdizionale dei diritti. Analogamente, alcune ipotesi di tutela esecutiva sono affidate alla pubblica amministrazione.

In ogni caso, la giurisdizione può anche non avere la funzione di tutelare diritti, oltre alla giurisdizione penale, vi sono ipotesi in cui la giurisdizione ha cura di interessi, in modo diverso da quello proprio della PA, così la c.d. giurisdizione volontaria. Ad esempio quando il legislatore attribuisce al giudice il compito di tutelare gli interessi dei minori, il giudice svolge la stessa funzione che svolge la PA i cui scopi corrispondono alla funzione affidata al giudice.

3. I vari tipi di tutela giurisdizionale: la tutela dichiarativa

1. Forme di tutela

Le forme di intervento giurisdizionale sono strettamente collegate al bisogno di tutela della situazione sostanziale protetta. Il punto di partenza è la constatazione che c’è, o si afferma esserci, una situazione sostanziale lesa: e l’intervento giurisdizionale va strutturato a misura della lesione subita e in modo idoneo a garantire la soddisfazione della situazione sostanziale protetta.

Le forme di intervento giurisdizionale, previste da ogni ordinamento moderno sono tre:

• La tutela dichiarativa
• La tutela esecutiva
• La tutela cautelare

2. Funzione della tutela dichiarativa

La prima forma di intervento giurisdizionale a tutela di situazioni protette è la funzione giurisdizionale dichiarativa, a cui corrisponde il processo di cognizione per questo viene definita anche funzione giurisdizionale di cognizione.

La funzione dell’attività giurisdizionale cognitiva è quella di determinare i comportamenti leciti e doverosi che due o più soggetti potranno e dovranno tenere con riferimento ad una situazione sostanziale protetta. Quindi, il compito della giurisdizione dichiarativa è quello di risolvere controversie.

Per adempiere a tale compito, il giudice:

• Accerta l’esistenza della situazione sostanziale
• Accerta la lesione da essa subita a causa dell’illecito
• Individua quali conseguenze giuridiche devono prodursi per eliminare la lesione che l’illecito ha prodotto

Questi non sono tre momenti distaccati, ma un momento unico.

Affinché si possa giungere al provvedimento giurisdizionale dichiarativo è necessaria un’attività di (ri)cognizione del giudice, in quanto l’autorità giurisdizionale, che deve emettere il provvedimento dichiarativo, si deve convincere che la situazione sostanziale è effettivamente venuta ad esistenza, che un illecito ne ha prodotto la lesione, e deve stabilire quali effetti sono necessari a rimuovere la lesione.

Affinché colui, che deve emettere il provvedimento dichiarativo, giunga a tale convinzione intellettuale, è necessario svolgere un’attività volta a raccogliere tutti gli elementi rilevanti per dare un contenuto al provvedimento dichiarativo, e lo svolgimento di tale attività impegna la maggior parte dell’arco procedimentale che va dal primo atto del processo all’emanazione del provvedimento dichiarativo.

3. Cognizione e dichiarazione

Il processo, che porta alla tutela dichiarativa è chiamato processo di cognizione, e l’attività cognitiva è strumentale a convincere il giudice della sussistenza dei presupposti per emettere un provvedimento giurisdizionale che sia idoneo a soddisfare la situazione che l’interessato assume essere stata lesa dall’illecito.

Il provvedimento finale, che impartisce la tutela dichiarativa, può assumere contenuti diversi, a seconda del tipo di tutela che è necessaria al diritto leso. Tuttavia, presenta un dato costante: individua le regole di condotta concrete che le parti dovranno seguire con riferimento a quel bene vita e che sostituiranno le corrispondenti norme di diritto sostanziale.

La tutela dichiarativa al suo interno si ripartisce in:

• Tutela di mero accertamento
• Tutela di condanna
• Tutela costitutiva

4. Provvedimento di mero accertamento

Se è sufficiente stabilire quali sono i comportamenti leciti e i comportamenti doverosi che le parti dovranno tenere, in futuro, in relazione alla situazione sostanziale oggetto del processo, il contenuto del provvedimento è di mero accertamento, e con questo si stabiliscono ciò che le parti possono e debbono fare.

Possiamo effettuare due considerazioni importanti:

• L’accertamento dell’esistenza del contenuto del diritto da tutelare è effettuato con specifico riferimento alla lesione da esso subita, ossia all’illecito altrui. Quindi, il diritto è accertato in relazione all’illecito, per rimuoverne le conseguenze pregiudizievoli.
• Non si deve confondere l’accertamento che il giudice deve effettuare in relazione all’attuale esistenza del diritto fatto valere con l’accertamento contenuto nella sentenza. Quest’ultimo guarda al futuro, in quanto stabilisce i comportamenti leciti e doverosi che ciascuna parte deve tenere dopo il processo. Quindi, il provvedimento giurisdizionale dichiarativo ha origine nel passato ma produce effetti nel futuro.

5. Provvedimento di condanna

Si ha quando il diritto si trova in stato di insoddisfazione perché l’obbligato non ha tenuto il comportamento che doveva tenere. Tale provvedimento ha gli stessi effetti prescrittivi del provvedimento di mero accertamento, ed in più consente anche l’esperibilità della tutela esecutiva. Quindi, il provvedimento di condanna è un provvedimento di mero accertamento con un particolare contenuto ed un particolare effetto: accerta l’attuale esistenza dell’obbligo.

Esempio: Tizio ha un diritto di credito verso Caio, in base al quale quest’ultimo deve pagare al primo 100 € un certo giorno. Passa quel giorno e Caio non adempie, allora Tizio chiede la tutela del suo diritto di credito.

Il giudice, accerta la sussistenza del diritto e l’illecito di Caio, statuendo che Tizio ha il diritto di ricevere e Caio ha il dovere di pagare 100 €. Quindi, il giudice condanna Caio a pagare a Tizio 100 €, se Caio non adempie neppure dopo la condanna, Tizio può chiedere la tutela esecutiva sulla base del provvedimento di condanna.

Quindi, il provvedimento di condanna è una particolare sottospecie del provvedimento di mero accertamento caratterizzato dal fatto che in essere prescritto un comportamento: è prescritto un adempimento attualmente dovuto.

6. Provvedimenti costitutivi

L’individuazione dei provvedimenti costitutivi è più complessa. Il diritto potestativo si caratterizza per il fatto che, la manifestazione di volontà di un soggetto è rilevante affinché si produca un effetto nella sfera giuridica di un altro soggetto. Tale manifestazione di volontà raramente è l’unico elemento della fattispecie, solitamente è uno degli elementi della fattispecie.

Esempio: nel rapporto di locazione, ciascuna della parti può manifestare la volontà di non rinnovarla, nel rapporto di lavoratore può recedere ad nutum, dando il preavviso. In questi casi basta la semplice manifestazione di volontà perché si produca l’effetto di risoluzione del rapporto.

Al contrario, il datore di lavoro di norma può procedere al licenziamento solo in base a determinati presupposti e il contratto può essere risolto per inadempimento, solo se vi è un inadempimento di non scarsa importanza o se le parti hanno preventivamente convenuto che l’inadempimento di una certa obbligazione è causa di risoluzione dello stesso. In questi casi, la fattispecie produttiva dell’effetto è composta dalla manifestazione di volontà più altri fattori.

Quindi, l’integrazione della fattispecie talvolta produce l’effetto giuridico direttamente sul piano sostanziale.

In questi casi il diritto potestativo si esercita stragiudizialmente: la volontà è manifestata con un atto di diritto sostanziale. Le eventuali contestazioni che dovessero sorgere, sulla produzione o meno dell’effetto giuridico, danno luogo ad una pronunzia di mero accertamento.

Esempio: Tizio dichiara di ritenere risolto il contratto di locazione stipulato con Caio, perché questi ha ritardato il pagamento del canone, e tale inadempimento è stato contrattualmente previsto come motivo di risoluzione.

Se effettivamente nel contratto è stata pattuita una clausola risolutiva espressa e Caio ha effettivamente ritardato il pagamento del canone nei termini previsti, il contratto si risolve. Una volta che Tizio ha manifestato la volontà di risolvere il contratto con Caio, ciascuno di essi può proporre domanda, volta ad accertare se il contratto si è risolto o meno.

Altre volte invece il diritto potestativo si esercita giudizialmente, con la domanda giudiziale: l’effetto giuridico è prodotto dal provvedimento, denominato costitutivo, in quanto modifica la situazione sostanziale preesistente.

Anche il provvedimento costitutivo individua quali comportamenti le parti possono e debbono tenere in futuro, in conseguenza della modificazione prodotta dal provvedimento stesso. In sostanza, il giudice prima modifica la realtà sostanziale, e poi determina il contenuto della decisione sulla base della realtà sostanziale così modificata.

Il provvedimento costitutivo, sulla base della situazione sostanziale preesistente e verificata la sussistenza dei presupposti per la modificazione di questa, opera la modificazione e statuisce su ciò che è lecito e su ciò che è doveroso fare in conseguenza della modificazione effettuata.

Dal punto di vista giuridico-politico, il legislatore sceglie la via dell’esercizio:

• Stragiudiziale: quando privilegia l’immediatezza rispetto alla certezza;
• Giudiziale: quando privilegia la certezza rispetto l’immediatezza.

La tutela dichiarativa,