Riassunto esame filosofia del diritto, prof. Mittica, libro consigliato: Le Grandi Correnti della Filosofia del diritto. Dai greci ad Hart di C. Faralli

Le grandi correnti della filosofia del diritto

Introduzione al giusnaturalismo

Esistono tre grandi correnti della filosofia del diritto, una di queste è il giusnaturalismo. (Ci avvaliamo della storia del pensiero solo per chiarire alcuni aspetti). Il giusnaturalismo si pone il problema del rapporto tra le leggi positive, istituite e fatte valere da un’autorità sovrana, e le norme che l’uomo trova dentro di sé, a lui connaturate.

Giusnaturalismo = diritto naturale. (Norme dello stato e diritto innato nell’uomo).

Evoluzione storica del giusnaturalismo

Giusnaturalismo antico → va dalla Grecia del 6^o e 5^o secolo a.C. (prima di Platone) fino alla sistemazione tomistica (Tommaso d’Aquino) del 1300 d.C..

Giusnaturalismo moderno → va dal 1400 fino a epoca moderna (1800, 1900) ed età contemporanea.

Giusnaturalismo nel pensiero greco

Eraclito afferma che tutte le leggi umane sono nutrite da un’unica legge Divina (“logos”). Le leggi umane sono manifestazione del logos. Quale visione dell’uomo? L’uomo deve essere espressione della volontà divina (giusnaturalismo volontario, non c’è volontà umana, ma la legge è espressione della legge divina).

Il problema del giusnaturalismo è presente nella sede della filosofia greca, ovvero la tragedia (non solo il luogo del teatro, ma sede della discussione politica). Il racconto è una messa in questione. (Problema presente nel mondo greco).

Conflitto tra leggi della città e leggi innate dalla volontà divina: tragedia dell’Antigone di Sofocle. Antigone è la tragedia che ci interessa per capire questo conflitto e come viene a manifestarsi in una situazione raccontata nel mito tragico.

Storia di Antigone

Antigone è figlia di Edipo. I suoi due fratelli si ritrovano in una guerra, uno combatté contro la sua città natale Tebe, mentre l’altro rimase fedele alla sua patria. Morirono entrambi. Uno viene sepolto in modo onorevole, l’altro abbandonato perché traditore della patria. Antigone vuole dare degna sepoltura al fratello nonostante fosse traditore della patria. Il re Creonte lo vieta in quanto vi è un suo editto, una legge dello Stato, che vieta di dare sepoltura a questo fratello traditore. Antigone lo fa comunque perché rivendica un diritto di famiglia. Il conflitto è tra leggi scritte (editti di Creonte) e non scritte (logos, diritto consuetudinario, dagli dei). Il problema del giusnaturalismo esiste da sempre.

Giusnaturalismo tra i Sofisti e Socrate

Sofisti e Socrate → Protagora afferma che l’uomo è misura di tutte le cose. Cosa è cambiato? La prospettiva si capovolge, l’uomo è al centro ed è misura delle cose. L’uomo è un essere razionale con una propria volontà e dunque individua i propri valori e decide secondo coscienza, si stacca dalla volontà degli dei (giusnaturalismo razionalistico diverso da volontaristico). Giusnaturalismo razionalistico: tutti i valori si fondano sulla ragione umana.

Se prendiamo in considerazione le leggi divine e leggi umane e se l’uomo è al centro di tutte le cose, allora le leggi umane possono discostarsi da quelle divine. I Sofisti coniano la differenza e la contrapposizione tra giusto per natura contro il giusto per legge.

Posizioni dei Sofisti

• Ippia: si schiera dalla parte del giusto per natura.
• Antifonte: non si schiera da nessuna parte. Siamo tutti uguali e se vi è una differenza tra di noi è stata creata dalla legge.
• Alcidamante: si schiera dalla parte del giusto per legge.

Giusnaturalismo naturalistico

Callicle si distingue tra i Sofisti (avrà solo cenni nel tempo questo giusnaturalismo). Afferma che la legge di natura è un istinto comune agli esseri animati. Istinto: parte dell’uomo. La legge di natura è istintivamente di tutti. L’istinto al centro del pensiero, dato come virtù dei più forti che dovrebbero governare, i più deboli non dovrebbero governare.

Riassumendo: volontaristico vs razionalistico

Nel corso della storia accade che il giusnaturalismo volontaristico si andrà coniugando per lo più con dottrine di ispirazione religiosa e sul piano politico con concezioni assolutistiche. Il giusnaturalismo razionalistico, invece, con dottrine di carattere laico e sul piano politico con concezioni democratiche. Perché? Dittatura (unica idea che arriva dall’alto, giusnaturalismo volontario) vs democrazia (ognuno è metro delle cose, giusnaturalismo razionale).

Ponendo la razionalità, l’uomo assume la capacità di autodeterminazione e otteniamo una dimensione critica.

Giusnaturalismo nel mondo greco-romano

I Romani impararono molto dai Greci e le tre differenti concezioni del diritto naturale le troviamo nella dottrina degli Stoici. Stoicismo: filosofia che approda a Roma e che sarà accolta da molti esponenti di Roma, tra cui Cicerone. (Dal 3^o sec. a.C. al 3^o sec. d.C.) avrà più fortuna a Roma.

Secondo gli Stoici → l’universo è animato da un principio assoluto, razionale e divino. Il logos che pervade la materia. Il diritto diventa parte dell’ordine universale, come un principio insieme divino, razionale e naturale. C’è un logos razionale e uno assoluto. Le leggi sono parte del logos e gli uomini devono capirlo. Chi ha il compito di fare le leggi? Chi ha più cultura, gli uomini saggi che comprendono il logos. Questi ultimi danno a questa legge una forma che gli uomini possono applicare.

Cicerone e il diritto

Cicerone, tra tutti i romani riesce a capire il discorso degli Stoici e lo riporta nel diritto. (Egli nasce nell’ultimo periodo dell’età repubblicana).

De Legibus → la legge è una ragione suprema nella natura che comanda ciò che si deve fare e proibisce ciò che non si deve fare, ragione che si attua nel pensiero dell’uomo. Noi umani abbiamo una ragione superiore che è nella natura e si attua nel nostro pensiero (questa legge suprema è dentro di me ed uguale in ogni tempo).

Cos’è il diritto? Cicerone dice che il diritto non nasce da leggi positive perché potrebbe essere diritto anche rubare, commettere adulterio, se approvate dallo Stato. Se non ci fosse il diritto naturale non si potrebbe capire se una legge è buona o cattiva. La legge è frutto di una decisione politica. Se una legge è legale non significa che sia giusta. Legale → diverso da legittimo e giusto. Una cosa è la legge fatta da decisioni politiche e una cosa è la legge naturale, la suprema ratio.

Cicerone e la politica

Nel “De Republica”, Cicerone continua questo discorso: non centra la politica nella legge vera. Io sono essere umano sono nel pieno della mia essenza soltanto se in me riconosco questa legge. Se rinnego questa legge non sono nemmeno un uomo. Non c’è solo differenza tra legge politica e legge divina, ma se non riconosco la seconda non sono nemmeno uomo. Diritto= summa ratio. Cicerone: il suo pensiero deriva dagli Stoici.

Giusnaturalismo nel tardo ellenismo

(Memorie di Adriano, libro consigliato). Dal 3^o secolo d.C.: ci sono dei fattori di crisi come l’economica, i colpi di stato nell’impero e la diffusione del cristianesimo (forte conflitto contro i pagani). Questa crisi comporta la divisione dell’impero (che era molto vasto). Operato da Diocleziano con Costantino. La capitale diventa Costantinopoli e nel 313 d.C. si diede ufficialità al cristianesimo. 396 d.C.: l’impero viene separato definitivamente. Deposto Romolo Augusto da Odoacre si ha la fine dell’impero Romano d’Occidente e l’inizio delle invasioni barbare. La sede del potere imperiale si trasferisce a oriente. Costantinopoli era dunque la sede della cultura romana e il primo imperatore romano d’Oriente, Giustiniano, creò il Corpus Iuris Civilis (prese tutta la tradizione del diritto romano e la riunì).

Giusnaturalismo in età tardo imperiale e impero romano d’Oriente

Cristianesimo = religione ufficiale e subisce l’influenza della dottrina stoica, ma la influenza a sua volta. L’influenza cristiana della dottrina stoica fa sì che si sviluppi la visione volontaristica del giusnaturalismo. La cultura cristiana subisce l’influenza della cultura greco-romana ed entra in crisi.

Due tensioni del cristianesimo: una radicata nel pensiero originario del cristianesimo che si oppone al legalismo. L’altra accetta di integrare nella concezione di summa ratio l’idea di Dio e di diritto. San Paolo si oppone al legalismo (la legge è il segno del peccato del mondo: coloro che vivono secondo lo spirito non hanno bisogno della legge → giusnaturalismo volontaristico).

Esempio: Marx, dittatura del popolo, abolizione delle classi sociali. Non ci sarà bisogno di leggi se tutti aderiscono al comunismo.

Per contro: summa ratio e giusnaturalismo razionalistico, Padri della Chiesa. Giovanni Crisostomo afferma che grazie alla ragione si possono raggiungere le virtù e di evitare il vizio (io posso fare questa scelta). San. Agostino, posizione altalenante: in un primo periodo era d’accordo con i padri della Chiesa, ma andando avanti nel tempo torna al giusnaturalismo volontaristico. L’esito sfocia in un contrasto che sarà costante nel Medioevo tra gli intellettualisti e anti-intellettualisti.

Iconografia

Disseminata dal simbolo della bilancia e da una mano divina che la tiene. La bilancia è il simbolo della giustizia. “Libra”: i piatti sono sullo stesso piano, significa che c’è un equilibrio nei pesi.

Giusnaturalismo medievale

Dopo San. Agostino per un lungo di lasso di tempo la cultura europea è quasi del tutto spenta. Si rileggono famosi filosofi, ma non c’è un rinnovamento del pensiero. Dal 9^o secolo compaiono le scuole teologiche che danno il nome alla Scolastica (fa una riflessione sul mondo terreno e mondo ultraterreno). I pensatori medievali si domandano se la legge naturale coincide con la “summa ratio” che l’uomo può cogliere in se stesso. Oppure se la legge naturale è solo espressione della volontà divina che gli uomini devono accogliere con la fede della provvidenza. Si trovano dinanzi al dilemma di San Agostino.

Intellettualisti vs anti intellettualisti

Le due correnti della Scolastica:

• Intellettualisti: autonomia della volontà = indipendenza. Autonomia: parola che deriva da “autos” e “nomos” e significa darsi regole da sé (giusnaturalismo razionalistico).
• Anti intellettualisti: determinazione della volontà = essere dipendenti da qualcuno (giusnaturalismo volontaristico).

Esempio: Noi siamo autonomi o eterodeterminati? Io scelgo di fare Giurisprudenza allora sono autonomo. Un’alternativa può essere che ci sia un contesto sociale che mi porta a fare Giurisprudenza, una dimensione sociale mi suggerisce di fare ciò. Non siamo mai autonomi al cento per cento perché in un contesto sociale siamo orientati sempre. All’interno di questo contesto però noi compiamo anche scelte autonome.

Pietro Abelardo e lo ius positivum

Il più razionalista degli scolastici è Pietro Abelardo. È il primo che afferma l’esistenza dello “ius positivum” che si contrappone allo “ius naturale”. Abelardo si concentra sul fatto che l’uomo sia un agente, un soggetto che agisce, e discerne tra inclinazione naturale, volontà e coscienza morale. Egli afferma che non è peccato la volontà di peccare, ma il consenso dato alla volontà e al desiderio (riflessione avanzata). L’uomo è al centro con la Scolastica.

Tommaso d’Aquino e la sistematizzazione del diritto

Tommaso d’Aquino: si occupò della sistematizzazione della riflessione esistente sul diritto. La cosiddetta sistemazione tomistica (Summa Theologiae), in cui Tommaso individua 4 tipi di legge:

• Lex divina
• Lex aeterna
• Lex naturalis
• Lex humana

Tra queste leggi vi è una gerarchia rigida e definita:

Lex divina: è la legge rivelata da Dio e come tale è superiore a tutte le leggi (qui troviamo la dimensione del mistero).

Lex aeterna: è la ragione stessa di Dio (si interfaccia con l’uomo, espressione razionale). Dio è provvidenza e tutte le cose sono regolate da una legge eterna, anche le creature razionali come gli uomini (ordine razionale delle cose).

Lex naturalis: (o diritto naturale) è la legge che razionalmente gli uomini percepiscono. È la razionalità di Dio che pervade la razionalità degli uomini. Questa legge guida l’uomo nel perseguimento dei suoi fini terreni orientandolo al bene (come Cicerone).

Lex humana: istituita dall’uomo per astenersi dal male (deriva da quella naturale). Orientato al bene, l’uomo coglie la lex humana. Guidata dalla legge di natura, l’uomo, per controllare la sua tensione ad agire sotto l’influenza delle passioni e non dalla propria natura razionale, istituisce la legge umana (rappresenta il momento in cui razionalità deve esserci per controllare le passioni). L’anima si oppone al corpo. Comincia qui ad affiorare l’etica, l’orientamento al bene torna nelle mani dell’uomo. Con San Tommaso l’uomo è orientato dalla lex aeterna, la razionalità divina che permette di fare la legge umana. Non c’è più il giusnaturalismo razionalistico contro il giusnaturalismo volontaristico. C’è solo la legge di Dio, ma l’uomo può agire anche per sua stessa volontà.

La legge umana deriva da quella naturale, ma non è una derivazione meccanica, nasce da una volontà condivisa nella comunità politica. La lex humana serve alla convivenza tra gli uomini (esempio: serve per gli accordi tra i soggetti privati, segna la misura per l’accordo di tutto il popolo e serve al comando del sovrano).

Conflitto tra leggi

Cosa succede se la legge umana contrasta quella naturale? Una legge positiva che differisce da quella naturale non è una legge, ma una corruzione della legge (difforme dalla lex humana). Tuttavia può essere valida se serve a evitare turbative sociali, cioè se serve a risolvere problemi legati alla comunità umana. Dunque la legge è valida anche se contro Dio (gli uomini sono indipendenti da Dio se la legge è finalizzata a qualcosa che eviti turbamenti della società). L’uomo ha dunque una sua autonomia per quanto riguarda l’amministrazione della vita comune, ma deve comunque avere la consapevolezza del limite imposto dalla legge divina. Da una parte abbiamo la rivelazione, la parte irrazionale con lex divina rivelata. È territorio di fede (ci posso credere o no, non c’è una rivelazione scientifica). Dall’altra parte abbiamo la filosofia/teologia. La lex eterna si riflette nella lex naturalis e nella lex humana. Questo è il campo della ragione, l’uomo ha autonomia per quanto riguarda l’organizzazione della vita umana (impianto elaborato da Tommaso d’Aquino).

Nel 1200 il discorso di Tommaso creò uno scandalo, era qualcosa di inconcepibile. Qui nell’autonomia dell’uomo c’è una dimensione chiamata razionalismo etico (grazie al discernimento tra buono e cattivo, la ragione mi porta verso il bene). Il razionalismo etico è stato sviluppato bene dopo Tommaso, ma nasce in questa idea. Tommaso da questa autonomia alla volontà dell’uomo e i suoi contemporanei rimangono scontenti, sia gli intellettualisti che gli anti-intellettualisti. Il nesso tra moralità e razionalità guida alla scelta autonoma della legge humana, vi è l’idea che l’uomo sia l’attore della propria virtù grazie alla ragione. Un grande oppositore di Tommaso è Guglielmo da Occam che dice che la moralità non risiede nell’uomo razionale, ma è obbedienza assoluta al comando di Dio la cui volontà è assolutamente libera ed arbitraria (non è detta che faccia il bene dell’uomo). Il volontarismo qui diventa quasi violento e continua come motivo dominante di tutto il pensiero cristiano.

Razionalismo etico e allievi di Occam

La tesi del razionalismo etico la ritroviamo espressa in un allievo di Occam, Gregorio da Rimini. Egli riporta la dimensione umana alla possibilità che l’uomo possa orientare il suo comportamento al bene in modo autonomo. Se l’uomo può peccare e decidere di peccare significa che ha autonomia. Tommaso si occupa della legge, ma si occupa anche della virtù da teologo. Esistono due tipi di virtù:

• Virtù teologali: sono fede, speranza e carità. Si dicono teologali perché derivano da Dio, sono doni di Dio (grazia di Dio).
• Virtù cardinali: sono prudenza, temperanza, fortezza e giustizia. Si dicono cardinali perché sono il cardine della vita buona. Sono virtù che l’uomo può mantenere con la regola, con l’autodisciplina. Ci ricordano le potenzialità dell'uomo (testo consigliato: le virtù cardinali). La prudenza è la virtù più interessante per chi studia diritto.

La prudenza

Prudenza = agire in modo sicuro, non correre rischi, valutare rischi. La prudenza è la principale delle virtù cardinali per Tommaso. Viene definita come “auriga virtutum” perché guida le altre virtù. Se non riesco a essere prudente non posso arrivare nemmeno alla giustizia. La parola prudenza ci suggerisce “prudentia” e “iurisprudentia”. Diciamo “iuris prudentia” e “prudentia iuris”. Fino all’epoca rinascimentale la prudenza coincideva con la capacità di prendere le migliori decisioni nelle situazioni concrete applicando criteri generali a casi particolari. La prudenza è dunque essenziale nel guidare le altre virtù e nel determinare una vita virtuosa.