Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Valentini Chiara, libro consigliato Le grandi correnti della filosofia del diritto. Dai Greci ad Hart, Carla Faralli

Positivismo giuridico

Il giuspositivismo

Il giuspositivismo = il diritto è un fenomeno istituzionalizzato fatto di norme coercibili ed è valido a prescindere dal fatto che sia giusto o meno = il merito sostanziale delle norme non ha a che vedere con la nostra possibilità di identificarle come norme giuridiche valide.

Le tappe principali del giuspositivismo: imperativismo e la teoria di Hart e Kelsen

Quella del giuspositivismo è una storia breve – la storia di una visione del diritto che nasce in chiave imperativista (il diritto è l’insieme dei comandi del sovrano – con Bentham e Austin e poi grazie a Kelsen ed Hart si affina per diventare quella visione del diritto che oggi influenza + significativamente il nostro modo di descrivere il diritto e concepire i rapporti tra il diritto ed altri fenomeni normativi.

Sintesi

Il positivismo giuridico sostiene delle tesi speculari rispetto a quelle giusnaturaliste (del giusnaturalismo), in particolare:

• 1. Nella prospettiva giuspositivista Diritto e morale sarebbero concetti distinti, non sono necessariamente connessi. Persino un diritto ingiusto come quello nazista, sarebbe pur sempre diritto. Scinde/separa la sfera del diritto da quella della morale.

Perché la giuridicità di una norma o di un sistema di norme non dipende dalla giustizia del contenuto di quelle norme, ma dipende dal fatto che siano state introdotte e prodotte da autorità competenti secondo le procedure previste in un ordinamento. L'esistenza del diritto, il fatto che qualcosa possa essere qualificato come avente natura giuridica dipende soltanto da fatti sociali che hanno a che vedere con l'attività istituzionale di soggetti, entità competenti a produrre le norme giuridiche.

Il diritto valido, il diritto in senso pieno è tale se, secondo questa tesi, se scaturisce da fatti sociali idonei a produrlo quindi da una pratica istituzionalizzata che i cittadini sono in grado di leggere perché ne conoscono le regole costitutive, quindi sono in grado di capire che quando in un’aula parlamentare la maggioranza dei soggetti presenti alza la mano sta approvando la legge.

• 2. Soltanto i fatti sociali determinano l’esistenza del diritto.

L’esistenza del diritto dipende soltanto dall’esistenza di determinati fatti sociali (intesi come un insieme di attività di produzione dello stesso da parte di autorità istituzionali).

Se per il giuspositivismo sono in qualche modo sufficienti per produrre diritto valido, per il giusnaturalismo non lo sono: sono necessari ma non sono sufficienti. Quindi a differenza del giuspositivismo che esclude la morale tra le condizioni necessarie per determinare la validità giuridica di una norma, il giusnaturalismo richiede anche la conformità del contenuto alla morale (aggiunge la dimensione della morale).

• 3. Per diritto indeterminato o incompleto l’applicazione è discrezionale * come dice Hart nella sua risposta a Dworkin, l’applicazione del diritto diventa assolutamente discrezionale.

Quindi quando il diritto presenta una lacuna (cioè non copre un caso o si presenta come difficoltoso quanto alla sua applicazione), e l’interprete fa ricorso a parametri o a standard di disciplina che non sono forniti dal diritto positivo, sta utilizzando dei parametri extra giuridici, dunque delle risorse che sono estranee al diritto.

Il positivismo giuridico va tenuto distinto dal positivismo filosofico

Positivismo giuridico (giuspositivismo): fenomeno teorico che solo per alcuni aspetti possiamo avvicinare al positivismo filosofico.

Il positivismo filosofico è un movimento che ai fini della comprensione della realtà sociale si concentra sull’analisi dei fatti empirici: si concentra sull’analisi di ciò che concretamente accade; ed utilizza un approccio sociologico per lo studio del diritto: si parte da ciò che concretamente accade per poter individuare delle chiavi di lettura rispetto al fenomeno del diritto.

Il positivismo giuridico invece si riferisce al diritto come un qualcosa creato dagli uomini, posto, quindi non come insieme di fatti reali e concreti. Questo utilizza un tipo di approccio per lo studio del diritto non di tipo sociologico ma di tipo concettuale, formale, interessato appunto alla forma che il diritto assume e ai concetti che si possono utilizzare per descrivere la forma che il diritto assume, (Questo ad esempio è l’approccio che utilizzano Kelsen e Hart).

Queste due visioni del positivismo hanno in comune la critica al giusnaturalismo:

• Per il positivismo filosofico, il diritto naturale non è ‘reale’, quindi non è empiricamente osservabile.
• Positivismo giuridico: il diritto naturale non è diritto perché non deriva dalla volontà dello Stato.

* corrente di pensiero che identifica il diritto col diritto positivo, cioè posto dalla volontà della legge ed applicato effettivamente nello Stato. identifica il diritto con il diritto positivo, quello cioè posto da una volontà sovrana espressa nella legge effettivamente applicata nello Stato. la quale considera come unico possibile diritto il diritto positivo, ossia quello posto dal legislatore umano.

Alle origini del positivismo giuridico

Quando con le codificazioni, con l'introduzione del Code Napoleon del 1804, il diritto comincia ad essere sistematizzato e quindi comincia ad esserci un corpo di norme di diritto positivo che fornisce ai cittadini, agli operatori giuridici tutte le risorse necessarie per regolare le proprie interazioni allora matura una cultura giuridica che gradualmente abbandona l'idea che ci si debba affidare al diritto naturale e si concentra sempre più sul diritto positivo disponibile, sul modo in cui questo diritto positivo debba essere concettualizzato organizzato sistematizzato in modo tale da rendere i cittadini per i cittadini e per gli operatori giuridici sempre più agevole l’individuazione delle norme da applicare ai casi senza necessità di andare oltre ciò che è nei codici oltre le risorse che comincia ad offrire in modo sempre più sistematico. Questo porta alla crisi del giusnaturalismo e ad una cultura giuridica che inizia a vedere, riconoscere i limiti della prospettiva giusnaturalista.

Tra i fattori (elementi) che hanno favorito l’affermazione del giuspositivismo non può non essere menzionato il fenomeno della codificazione, la cui massima espressione è la promulgazione del Code Napoleon nel 1804.

Con il processo di codificazione come abbiamo già detto si dà ordine ai provvedimenti giuridici esistenti, si razionalizzano fornendo agli operatori giuridici gli strumenti per risolvere i casi che si presentano senza il bisogno di cercare soluzioni al di fuori del diritto positivo. A seguito della codificazione infatti il sistema giuridico appare organizzato e strutturato razionalmente e quindi non ha bisogno di essere supportato da un diritto naturale Supra-positivo, quindi appare completo, coerente ed autosufficiente, e qualora non sembri completo e coerente ha le risorse interne per autointegrarsi.

Questa visione dell’ordinamento giuridico ha anche risvolti sull’aspetto politico in quanto se il diritto positivo è considerato sufficiente per gli operatori giuridici, che rispecchia la volontà delle autorità politiche si lascia meno margine ai destinatari della norma giuridica per discostarsi da quella volontà.

Un secondo fattore che dà avvio al giuspositivismo, oltre alla codificazione del