Riassunto esame Diritto dell'Arbitrato, prof. Castagnola, libro consigliato Diritto processuale civile: la risoluzione non giurisdizionale delle controversie, Luiso

L’arbitrato: profili generali

Arbitrato e giurisdizione

L’arbitrato è regolato dagli art dal 806 al 832 cpc. La collocazione dell’istituto al termine del codice non è una scelta priva di significato: mentre nel codice previgente la disciplina dell’arbitrato si trovava nei primi articoli del cpc, per sottolineare il bivio fra due alternative del tutto equipollenti (la differenza stava solo nel fatto che il giudice in questo caso non è investito del potere di decidere da una sola delle parti, bensì dal consenso di entrambe), il codice del 1942 è entrato in vigore sotto un regime che esaltava l’autorità dello stato, e pertanto riteneva inopportuno iniziare un codice con la figura dell’arbitrato.

L’arbitrato costituisce una fattispecie eteronoma di risoluzione non giurisdizionale delle controversie: dunque, ad ogni modo, anche nell’arbitrato, come nella giurisdizione, è un terzo che individua le regole di condotta concrete da tenere. Ovviamente la decisione deve essere necessariamente presa sulla base di una valutazione della fondatezza delle rispettive pretese, e non in base ai bisogni e all’interessi dell’arbitro stesso: è essenziale che nel prendere questa decisione siano rispettate tutte le regole che ne disciplinano la formazione, primo fra tutto il rispetto del contraddittorio e del diritto di difesa.

L’attività dell’arbitro dunque, che è un soggetto privato, coincide sostanzialmente con quella del giudice, così come il lodo produce i medesimi effetti di una sentenza: ma non si tratta assolutamente di attività giurisdizionale, se non altro per il fatto che mentre il giudice è un soggetto pubblico che può decidere autoritativamente prescindendo dal consenso delle parti, l’arbitro è un soggetto privato il cui potere di decidere è rimesso alla volontà dei destinatari.

Del resto non è una novità per il nostro ordinamento che da un'attività non giurisdizionale possano scaturire effetti identici da quelli che scaturiscono da un'attività giurisdizionale: si pensi infatti ai casi in cui la controversia è risolta in via negoziale. Ecco allora che l’effetto del negozio stipulato dalle parti, l’effetto del lodo e quello della sentenza possono essere identici nonostante i tre atti siano rispettivamente di natura negoziale, arbitrale e giurisdizionale.

Pertanto non ha senso chiedersi se l’arbitrato contrasti con l’art 102 cost, in base al quale la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario: l’arbitrato infatti non è giurisdizione. E nemmeno ha senso chiedersi se l’istituto contrasti con l’art 25 cost, in base al quale nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge: l’articolo infatti si applica solo all’attività giurisdizionale.

Una questione complessa riguarda invece la compatibilità dell’arbitrato con l’art 24 cost (diritto di difesa), in quanto nel momento in cui le parti scelgono la via arbitrale non possono più rivolgersi al giudice: si pone allora la questione se la rinuncia alla tutela dei propri diritti di fronte al giudice sia costituzionalmente ammissibile o meno.

In teoria una rinuncia pura e secca alla tutela giurisdizionale non ha efficacia, ma è tuttavia possibile una sostituzione di essa: è cioè consentito alle parti di accordarsi non per rinunciare alla tutela, ma per cercarla attraverso una via parallela. Ciò produce un'importante conseguenza, e cioè che le garanzie del processo arbitrale devono essere analoghe a quelle offerte dall’attività giurisdizionale, tanto che in mancanza di questo quid minimo il lodo è invalido: ma si noti che analoghe non vuol dire strutturalmente identiche, perché occorre sempre tener presente che l’arbitrato si fonda sul consenso mentre la giurisdizione si fonda sull’autorità.

Quanto detto permette di affrontare anche il problema dell’arbitrato obbligatorio. Poiché l’arbitrato si fonda sul consenso, la corte costituzionale ha costantemente dichiarato illegittime ex art 24 cost le norme che prevedono ipotesi di arbitrato obbligatorio. La soluzione è indubbiamente corretta, anche se assumere l’illegittimità costituzionale dell’arbitrato obbligatorio non significa affermare che l’arbitrato debba necessariamente fondarsi su una convenzione di arbitrato, e quindi su una fonte autonoma: può fondarsi anche su una fonte eteronoma, come è la legge, sempre che a ciascuna delle parti sia consentito sottrarsi da una simile previsione invocando l’intervento del giudice.

Limiti oggettivi

Tutte le controversie possono essere deferite alla decisione arbitrale? La risposta è negativa, perché come per la risoluzione negoziale delle controversie anche l’arbitrato è possibile solo per controversie relative a diritti disponibili (diritti che possono essere negoziati), salvo espresso divieto di legge (art 806 cpc): del resto con l’arbitrato le parti non fanno altro che trasferire agli arbitri quello stesso potere negoziale che esse possono utilizzare in astratto per risolvere la controversia con un contratto, ma che nel caso concreto non sono in grado di utilizzare. L’arbitrato in materia di diritti indisponibili invece richiede un'espressa previsione normativa: di fatto però si tratta di un'ipotesi sconosciuta al nostro ordinamento.

Ovviamente l’individuazione dei diritti indisponibili è facile per certe categorie di diritti: si pensi alla filiazione, al matrimonio, al divorzio e così via. Il problema però nasce in relazione ad altre categorie di diritti per i quali la qualificazione non è del tutto certa. Un elemento, la cui presenza è sicuramente probante nel senso della indisponibilità del diritto, è la previsione che alle controversie aventi ad oggetto tali diritti debba prendere parte anche il PM: la ratio della sua partecipazione è infatti quella di garantire, quando oggetto del processo è un diritto indisponibile, la completezza del quadro di riferimento fattuale e probatorio di fronte al giudice.

Una volta individuato nella natura indisponibile del diritto il vero limite dell’arbitrato, dobbiamo vedere se vi sono ulteriori limitazioni. Il problema principale riguarda il rapporto fra disponibilità del diritto e inderogabilità della normativa. Più volte infatti il nostro legislatore introduce una disciplina inderogabile dalla volontà delle parti: ma quando la norma è inderogabile, la controversia è arbitrabile o no? In realtà se la normativa è inderogabile ma il diritto è disponibile nulla ostacola la decisione arbitrale: ciò che all’ordinamento interessa è che la normativa inderogabile sia applicata, e non che sia applicata per forza in sede giurisdizionale. È quindi sufficiente che essa sia rispettata anche dall’arbitro.

Al pari della inderogabilità della normativa, sono irrilevanti ai fini dell’arbitrabilità della controversia eventuali regole sulla giurisdizione o sulla competenza del giudice: ed è logico che sia così, perché l’arbitrato si pone all’esterno e come alternativa alla giurisdizione complessivamente considerata. Di ciò si trae indirettamente conferma dall’art 12 del codice del processo amministrativo, che espressamente consente la risoluzione arbitrale delle controversie relative a diritti soggettivi devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

L’unico vero limite all’arbitrato è dunque l’indisponibilità del diritto. Per tale motivo la convenzione di arbitrato relativa ad un diritto indisponibile è nulla (nullità insanabile) e priva di effetti, così come sarebbe nulla e priva di effetti l’eventuale decisione arbitrale emessa in relazione al diritto indisponibile. Poiché il lodo che ha ad oggetto un diritto indisponibile è nullo al pari di un accordo negoziale avente il medesimo oggetto, non si forma alcuna preclusione in ordine alla rilevabilità dell’inefficacia del lodo: pertanto, essendo la nullità imprescrittibile, in qualunque sede ed in qualunque momento può essere rilevata la nullità del lodo che ha ad oggetto un diritto indisponibile.

Si tratta di una disciplina diversa da quella delle sentenze, che in virtù del principio di conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione, obbliga la parte interessata a impugnare la sentenza con il mezzo specifico previsto dalla legge e secondo le modalità ed i termini previsti dalla legge, pena la sanatoria del vizio col passaggio in giudicato della sentenza.

L’art 806 cpc pone un problema ulteriore: vi sono limiti costituzionali alla possibilità del legislatore di limitare il ricorso alla via arbitrale in materia di diritti disponibili? Di sicuro non è facile legittimare una libertà assoluta ed insindacabile del legislatore di introdurre divieti di arbitrato: in fondo esso trova le sue fondamenta nell’autonomia privata. La corte costituzionale dal canto suo quando è stata chiamata in causa in relazione ad ipotesi di divieto di arbitrato finora ha sempre avallato la scelta legislativa. Il problema quindi resta aperto.

La convenzione di arbitrato

Compromesso e clausola compromissoria

Gli strumenti previsti dal nostro ordinamento per stipulare una convenzione di arbitrato sono essenzialmente due: il compromesso (art 807 cpc) e la clausola compromissoria (art 808 cpc).

Il compromesso ha ad oggetto controversie già insorte fra le parti: pertanto il diritto oggetto della pattuizione è già individuato, dato che prima sorge la controversia fra le parti e solo successivamente è stipulata la convenzione di arbitrato. La clausola compromissoria ha ad oggetto invece controversie future: pertanto qui oggetto della pattuizione è l’eventualità che fra le parti nasca una controversia.

Le differenze della clausola compromissoria rispetto al compromesso sono dunque essenzialmente tre: da un lato non è detto che la controversia sorga, e quindi è ben possibile (anzi è normale) che alla stipulazione della clausola compromissoria non segua mai alcun arbitrato; dall’altro lato la stessa clausola compromissoria può sorreggere una pluralità di arbitrati, in quanto possono sorgere più controversie relative allo stesso contratto; infine, poiché la clausola compromissoria non può individuare controversie non ancora sorte, nel momento in cui queste sorgeranno sarà necessario un atto che individui la concreta e specifica controversia da sottoporre a decisione.

In realtà fino al 2006 la clausola compromissoria era possibile solo per le controversie contrattuali. La riforma del 2006 ha poi esteso alle controversie relative a rapporti non contrattuali l’efficacia dell’impegno preventivo, a patto che il rapporto cui la clausola compromissoria si riferisce sia determinato: non sarebbe dunque efficace, per fare un esempio, una clausola compromissoria con la quale Tizio e Caio si impegnassero a far risolvere da arbitri tutte le eventuali controversie che dovessero insorgere in relazione a tutti i contratti che essi in futuro stipuleranno. Il problema sta appunto nell’individuare i criteri che consentono di “determinare” un rapporto non contrattuale.

Nell’ambito dei diritti reali, la struttura degli stessi vede il titolare del diritto entrare in relazione potenziale con ogni altro soggetto dell’ordinamento: una convenzione di arbitrato limitata alla sola titolarità del diritto reale, senza prendere in considerazione un soggetto specifico che ha un qualche punto di contatto con l’oggetto del diritto reale, avrebbe poco senso. Essa diventa invece più praticabile quando anche dall’altro lato entra in gioco un diritto reale, cioè quando la clausola compromissoria ha ad oggetto le controversie fra Tizio, proprietario del bene X, e Caio, proprietario del bene Y: ma si noti bene che l’oggetto della clausola compromissoria in questi casi non è il contratto, ma il diritto reale, sicché essa troverà applicazione anche senza far riferimento al contratto e addirittura anche nei confronti di successivi proprietari dei due fondi.

Con riguardo ai fatti illeciti, sembra da escludere la possibilità di stipulare una convenzione di arbitrato per controversie future, poiché il diritto in questione è individuato con il suo fatto storico generatore: una convenzione di arbitrato fra Tizio e Caio relativa a tutte le controversie relative a danni che potrebbero reciprocamente verificarsi in dipendenza di incidenti stradali non avrebbe ad oggetto un rapporto determinato.

Ma vi sono altri settori non contrattuali nei quali la nuova previsione può trovare applicazione: si pensi all’arbitrato nelle controversie di diritto pubblico che riguardano diritti soggettivi (nulla vieta che amministrazione e amministrato stipulino una clausola compromissoria per la risoluzione arbitrale delle future controversie relative a determinati diritti soggettivi, mentre prima del 2006 ciò non era possibile), o all’arbitrato in materia successoria (una volta aperta la successione i beneficiari possono ben pattuire che eventuali future controversie derivanti dalla successione siano deferite ad arbitri).

L’art 807 cpc prevede che il compromesso e la clausola compromissoria devono avere, a pena di nullità, la forma scritta: si tratta di una forma scritta ad substantiam.

Un punto di cardinale importanza è costituito dall’autonomia della clausola compromissoria, in base alla quale sia la validità che l’efficacia della clausola compromissoria devono essere valutate autonomamente rispetto al contratto cui essa fa riferimento. La più importante conseguenza di questo principio riguarda il venir meno, per qualunque ragione, degli effetti del contratto: la cessazione del contratto non fa cessare gli effetti della clausola compromissoria, sicché spetta agli arbitri pronunciarsi sulle controversie relative alle conseguenze derivanti dalla fine del rapporto.

Veniamo ora ad un altro problema: l’efficacia soggettiva della convenzione di arbitrato. Il diritto compromesso deve essere disponibile non solo dal punto di vista oggettivo, ma anche da quello soggettivo: di conseguenza, affinché la convenzione di arbitrato sia vincolante è necessario che il consenso alla via arbitrale provenga da tutti i soggetti che hanno la capacità di disporre del diritto compromesso, a prescindere dalla titolarità dello stesso. Se questo è vero, è possibile che siano vincolati alla via arbitrale anche soggetti che non hanno espresso la loro volontà in tal senso?

Per regola generale i contratti non hanno efficacia in pregiudizio dei terzi, ma solo nei confronti dei successori delle parti. Dunque mentre i terzi titolari di un diritto preesistente non sono vincolati dagli effetti della convenzione, almeno che non sia a loro favore, la convenzione è invece efficace per coloro che succedono nel diritto oggetto del compromesso o della clausola compromissoria (oltre che per le parti ovviamente). E quindi per fare un esempio se Tizio (locatore) cede la casa a Caio (terzo) in cui abita Sempronio a titolo di locatario, e fra Tizio e Sempronio era stata sottoscritta una clausola compromissoria, Caio sarà vincolato all’arbitrato in quanto egli è successore nel contratto in cui era inserita la clausola compromissoria.

Peraltro la successione può aver luogo con riferimento non all’intero rapporto ma ad uno dei diritti che da questo rapporto scaturiscono: e così se Tizio (appaltatore) cede a Caio (terzo) un credito che vanta nei confronti di Sempronio (appaltante) in dipendenza del contratto di appalto, all’interno del quale è presente una clausola compromissoria, questa sarà efficace anche in un'eventuale controversia fra Caio e Sempronio.

E analoga soluzione può essere data per una clausola compromissoria relativa a rapporti extracontrattuali: e così se Tizio stipula col comune una clausola compromissoria relativa ad un procedimento amministrativo per un'autorizzazione a costruire sul terreno X, e poi vende il terreno a Caio, quest’ultimo succede nel procedimento amministrativo e anche nella clausola compromissoria.

Per quanto riguarda infine il compromesso, affinché esso sia vincolante per i successori nel diritto occorre che siano rispettate le regole che rendono opponibili gli atti ai terzi: se quindi fra Tizio e Caio sorge una controversia sulla proprietà di un immobile, viene stipulato un compromesso, e successivamente Tizio vende il bene a Sempronio, affinché il compromesso sia opponibile all’avente causa deve avere data certa anteriore all’atto di vendita.

L’art 808 quater cpc stabilisce che nel dubbio occorre preferire un'interpretazione della clausola che estende la competenza arbitrale a tutte le controversie che derivano dal rapporto cui la convenzione si riferisce. Si noti che in passato la cassazione aveva adottato la soluzione opposta, affermando che nel dubbio si doveva privilegiare l’interpretazione che conferiva il potere decisorio al giudice, stante l’eccezionalità della devoluzione della controversia ad arbitri.

L’art 808 quinquies cpc stabilisce che la conclusione del procedimento arbitrale senza una pronuncia di merito non toglie di per sé efficacia alla convenzione di arbitrato, ma occorre verificare se la ragione di tale chiusura sia ostativa ad un nuovo processo arbitrale oppure no: nel primo caso si dovrà andare dal giudice, mentre nel secondo caso la controversia andrà di nuovo sottoposta agli arbitri.

Clausola compromissoria societaria

L’art 34 d.lgs 5/2003 introduce particolari disposizioni per le clausole compromissorie contenute negli atti costitutivi o negli statuti delle società: ne consegue che alla clausola compromissoria statutaria non si