Riassunto esame Clinica in alternative dispute resolution, prof Dalla Bontà, libro consigliato Diritto processuale civile, Volume V. La risoluzione non giurisdizionale delle controversie, Luiso

Lomoar cPSD| 73893891. La risoluzione delle controversie

Gli strumenti non giurisdizionali di risoluzione delle controversie sono tutti quegli istituti attraverso i quali si può raggiungere un risultato analogo a quello del processo di cognizione, e quindi produrre un effetto simile a quello della sentenza.

Controversia giuridica

Per controversia giuridica si intende il caso in cui i destinatari di una regola di condotta sono in disaccordo circa i comportamenti leciti e doverosi che ciascuno può o deve tenere, con riferimento ad un certo bene della vita giuridicamente protetto. Per risolvere questo tipo di controversia, è necessario un atto che individui, in modo vincolante per i suoi destinatari, quali siano le loro regole di condotta in relazione al bene della vita, le regole di condotta indicate nell’atto vincolante sono sostitutive delle norme di diritto sostanziale: le regole concrete si sostituiscono a quelle generali e astratte. Solo se si verifica questo effetto la controversia è realmente risolta.

L’effetto sostitutivo è proprio di tutti i mezzi di risoluzione delle controversie, ma esso non può prodursi in via autoritativa, cioè senza il consenso dei suoi destinatari, se non tramite la giurisdizione.

Le regole concrete di condotta contenute nella sentenza sono insensibili allo ius superveniens. Infine, il contenuto della sentenza è parametrato alla realtà sostanziale preesistente: necessario che il giudice operi una ricognizione dell’esistente, accertamento storico-descrittivo che guarda al passato, per dare un contenuto alla propria pronuncia prescrittiva, accertamento rivolto al futuro. Il primo tipo di accertamento può essere omesso quando ci si avvale di taluni strumenti, mentre il secondo tipo è proprio di tutti gli strumenti di risoluzione delle controversie, poiché esso realizza l’effetto sostitutivo.

La risoluzione negoziale delle controversie

Analizziamo ora gli strumenti non giurisdizionali di risoluzione delle controversie. Tra quelli consensuali abbiamo il contratto.

Art. 1372 c.c.: il contratto ha forza di legge tra le parti, vincola le parti come se fosse legge, ma non è fonte di diritto.

Da questo articolo si ricava che l’efficacia del contratto non è inferiore a quella della sentenza; dunque può dirsi presente il primo requisito necessario affinché un atto sia idoneo a risolvere una controversia: vincolatività.

La risoluzione negoziale della controversia attraverso un contratto è possibile solo per i diritti disponibili, cioè allorché le parti abbiano rispetto al diritto un potere negoziale: possono stipulare accordi tramite cui costituire, modificare o estinguere il diritto in questione. L’indisponibilità del diritto costituisce un limite naturale alla risoluzione negoziale delle controversie, e attiene all’an, al “se” dell’accordo.

L’inderogabilità riguarda invece il quomodo, il “come” dell’accordo, e può quindi costituire un limite al contenuto dell’accordo stesso.

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Il criterio in base al quale le parti determinano il contenuto del contratto è la valutazione di convenienza: le parti possono infatti valutare i bisogni e gli interessi sottostanti alla pretesa giuridica e solo esse, non i terzi, possono stabilire come usare il bene della vita che gli è garantito dall’ordinamento. La valutazione positiva della convenienza dell’assetto contenuto nel contratto, consente alle parti di darsi regole di condotta per il futuro, a prescindere da una verifica della realtà sostanziale preesistente.

È importante precisare che l’accertamento descrittivo è estraneo al contratto, perché di esso le parti non hanno bisogno; cosa che invece non è possibile al terzo, giudice o arbitro, il quale non ha un altro metro per dare un contenuto al proprio accertamento prescrittivo che una ricognizione della realtà preesistente, e quindi un accertamento descrittivo.

In sostanza, l’atto delle parti è improntato alla ricerca della convenienza, mentre quello del terzo è improntato necessariamente alla ricerca della giustizia.

È così possibile operare una divisione all’interno degli strumenti di risoluzione delle controversie, tra:

• Strumenti autonomi: l’atto che individua le concrete regole di condotta è posto in essere dagli stessi soggetti che ne sono i destinatari, e la determinazione delle regole avviene a prescindere dalla ragione e dal torto, ma si fonda su una valutazione dell’idoneità dell’accordo a soddisfare i bisogni e gli interessi delle parti;
• Strumenti eteronomi: le concrete regole di condotta sono determinate da un soggetto diverso dai destinatari degli effetti dell’atto, in base ad una cognizione della realtà preesistente e secondo giustizia.

Ecco perché la soluzione negoziale della controversia è un’alternativa alla giustizia, e non una giustizia alternativa, come l’arbitrato.

Concludendo: la differenza più importante tra strumenti autonomi di risoluzione negoziale delle controversie e strumenti eteronomi, tutti gli altri, sta nella modalità di determinazione del contenuto dell’atto risolutivo, e non nell’efficacia, la quale è sempre necessariamente la stessa.

Regime giuridico

• Strumenti eteronomi: vale la regola ex art. 161 c.p.c., in virtù della quale l’invalidità dell’atto decisorio deve essere fatta valere attraverso mezzi di impugnazione e quindi entro termini ristretti;
• Strumenti autonomi: l’invalidità dell’atto negoziale è assoggettata al regime dei contratti, quindi la nullità può essere fatta valere senza limiti di tempo, da parte di chiunque vi abbia interesse, ed è rilevabile d’ufficio. Qui abbiamo termini più ampi, ma non bisogna pensare che una disciplina che renda più facile far valere l’invalidità di un atto, comporti che questo atto sia meno efficace.

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Vantaggi e svantaggi della risoluzione autonoma rispetto a quella eteronoma

• Il primo e costante vantaggio è l’atipicità del contenuto del contratto: l’art. 1965 c.c. stabilisce che con le reciproche concessioni si possono creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello della controversia. Invece la sentenza non può decidere di oggetti diversi da quelli controversi. Dunque la risoluzione negoziale può adattarsi alle necessità delle parti modificando o estinguendo il rapporto controverso.
• Un ulteriore vantaggio, non sempre necessariamente presente, è che l’accordo che risolve la controversia può realizzare lo stesso risultato di un comune contratto di scambio.

Es. Tizio entra dal giornalaio, compra il giornale e ne paga il prezzo. Egli è soddisfatto anche se ha dovuto pagare una somma di denaro per ricevere la prestazione, e il giornalaio è soddisfatto perché ha ottenuto una somma di denaro, anche se in cambio ha dovuto compiere una controprestazione.

Questo esempio chiarisce che l’ordinamento, quando crea un diritto, riconosce e garantisce un bene della vita, ma non può anche indicare come il bene deve essere utilizzato dal titolare: la scelta di cosa fare è lasciata all’insindacabile valutazione del titolare del diritto. La situazione sostanziale protetta è destinata a soddisfare bisogni e interessi, ma la valutazione di questi ultimi può essere effettuata solo dal titolare del diritto.

• L’accordo che risolve la controversia può realizzare lo stesso risultato di un comune contratto di scambio se ed in quanto gli interessi sottostanti delle parti siano tra loro compatibili. Solo in questo caso, infatti, la controversia può essere risolta in maniera satisfattiva per tutti.
• Lo svantaggio della risoluzione negoziale è che essa necessita del consenso di tutte le parti: quindi se la negoziazione non ha esito positivo, l’attività svolta è sprecata.

Tuttavia, i vantaggi potenzialmente conseguibili con la risoluzione negoziale, fanno sì che il tentativo di risolvere una controversia in via consensuale sia normalmente opportuno. Ovviamente in caso di esito negativo, è sempre possibile accedere alla risoluzione eteronoma.

Cap. 3 – La mediazione

È innanzitutto necessario effettuare una precisazione terminologica: per mediazione si intende l’attività svolta, mentre la conciliazione è l’accordo raggiunto in seguito all’esito positivo della mediazione.

La mediazione è una species del genus della negoziazione, e si caratterizza per la presenza di una controversia giuridica. La differenza fondamentale tra negoziazione e mediazione sta nel fatto che alla base della mediazione c’è la prospettiva di una soluzione eteronoma della controversia.

La funzione del mediatore è quella di aiutare le parti a raggiungere un accordo idoneo a risolvere la controversia; l’intervento di un terzo tra le parti serve a stabilire tra loro una comunicazione, in quanto tra le parti solitamente non intercorre una fiducia reciproca, e quindi esse non vogliono rivelare all’altra parte dati e notizie che sono utili per raggiungere l’accordo, ma che pongono la parte che li rivela in posizione di inferiorità. Il mediatore quindi funge da “catalizzatore”: favorisce la reazione di altri elementi, ma senza entrare a comporre il risultato finale. Il mediatore, al contrario dell’arbitro, non ha il potere di imporre la decisione della controversia: le parti mantengono il dominio della situazione.

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Analogamente, l’accordo concluso grazie all’attività del mediatore, ha le stesse caratteristiche dell’accordo che le parti sono in grado di raggiungere da sole.

Nonostante non abbia potere decisionale, il mediatore deve essere percepito dalle parti come imparziale ed equidistante.

Nella mediazione il rispetto delle regole che ne disciplinano il procedimento non costituisce requisito di validità dell’accordo: non rileva il modo con cui l’accordo si forma, poiché esso diventa vincolante per le parti solo quando esse ne approvano il contenuto, dopo averlo conosciuto e valutato.

Pertanto, le regole servono a favorire la conclusione dell’accordo, ma anche se esse non sono rispettate, l’accordo rimane perfettamente valido perché le parti hanno comunque avuto la possibilità di valutarne la convenienza, prima di vincolarsi ad esso.

Una delle caratteristiche della mediazione sta nell’alternarsi di sessioni congiunte del mediatore con le parti e di sessioni separate del mediatore con ciascuna di esse.

Riepilogando: il procedimento di mediazione si svolge nel modo che il mediatore ritiene più opportuno al fine di far trovare un accordo alle parti; a tal fine il mediatore segue le tecniche di mediazione di cui egli è esperto, senza essere vincolato a prescrizioni normative particolari.

Tipologie di mediazione

Si possono individuare due fondamentali tipologie di mediazione:

• Mediazione facilitativa, o basata sugli interessi: si ricollega al vantaggio della risoluzione negoziale, che consente di soddisfare tutte le parti allorché gli interessi siano compatibili. In questo caso il mediatore indaga sulle ragioni che hanno portato al conflitto, sui risultati che le parti vogliono raggiungere, sulla possibilità di risolvere quindi un contrasto con un assetto negoziale, che le soddisfi entrambe. Le parti e il mediatore cercano quindi un accordo che sia idoneo a soddisfare bisogni e interessi, a prescindere dalla ragione o dal torto. Questo tipo di mediazione è ideale tra parti che hanno una relazione di fatto che si estende al futuro, perché in questo caso è più facile individuare bisogni ed interessi compatibili; più difficile è invece quando le parti non si sono mai viste prima e non si vedranno in seguito.
• Mediazione aggiudicativa, o basata sui diritti: in questa forma, il mediatore valuta la fondatezza delle rispettive pretese e sottopone alle parti un’ipotesi di accordo che coincide con quella che, secondo lo stesso mediatore, sarebbe la soluzione eteronoma della controversia. Questa forma di mediazione è utile nei casi in cui le parti non hanno tra loro una relazione di fatto. Qui la valutazione di convenienza delle parti avviene tenendo conto da un lato l’ipotesi di accordo suggerita dal mediatore, e dall’altro le loro aspettative in sede contenziosa.

La mediazione facilitativa è sicuramente da preferire, e infatti è quella più utilizzata. Le due tecniche comunque sono diverse e non possono essere usate congiuntamente: il mediatore o rivolge la sua attenzione agli interessi, o alle pretese; non è possibile che si occupi di tutti e due, perché il comportamento delle parti nelle due forme di mediazione è antitetico.

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Per potersi aprire al mediatore, le parti devono essere sicure che il piano della fondatezza delle rispettive pretese rimarrà estraneo al procedimento di mediazione; ecco perché è escluso che possa svolgere il ruolo di mediatore colui che ha potere di decidere la controversia. Dunque, deve essere chiaro fin da subito quale delle due forme avrà la mediazione.

Riservatezza

Una caratteristica essenziale per la buona riuscita della mediazione è la riservatezza.

• Riservatezza interna: riguarda gli incontri separati: ciò che viene detto in quella sede non può essere rivelato all’altra parte, a meno che vi sia il consenso di chi ha partecipato all’incontro. Ciò non significa però che il mediatore non possa fare uso di ciò che viene a sapere negli incontri separati al fine di condurre le trattative, altrimenti essi non avrebbero senso.
• Riservatezza esterna: riguarda tutto ciò che accade nel procedimento di mediazione, e non può essere usato nella successiva, eventuale fase contenziosa.

Il fondamento della riservatezza sta nel principio che le parti devono essere libere di aprirsi sia al mediatore sia all’altra parte senza il timore che ciò che dicono o fanno possa essere usato contro di loro. Se non vi è questa immunità, la mediazione non riesce a raggiungere il suo scopo.

La riservatezza entra in gioco ove la mediazione fallisca: infatti una volta raggiunto l’accordo, non ha senso che esso non possa essere speso “all’esterno”, altrimenti non servirebbe a nulla. Non ha senso quindi che la riservatezza sia estesa anche all’ipotesi in cui l’accordo sia raggiunto.

Ove, in virtù della mediazione le parti esprimano il loro consenso su un’ipotesi di accordo, si ha la conciliazione. Una volta raggiunto l’accordo, sarà necessario tradurre la volontà negoziale in termini di diritti e obblighi: a ciò penseranno i professionisti che assistono le parti, in quanto non rientra tra i compiti del mediatore.

Ove invece la mediazione fallisca e si apra quindi la possibilità di una soluzione eteronoma, in questa sede la riservatezza osta a che abbia rilevanza ciò che è accaduto durante il procedimento di mediazione: è fondamentale, al fine del buon funzionamento della mediazione, che il suo esito negativo non abbia ripercussioni sulla fase contenziosa, altrimenti appunto le parti non si comporteranno liberamente durante la mediazione.

Tenendo conto che in tutti i tipi di mediazione il mediatore formula proposte per indirizzare le parti verso un’ipotesi di accordo, è necessario tuttavia distinguere tra due circostanze:

• Casi in cui la mancata accettazione della proposta non lascia traccia esterna al procedimento di mediazione;
• Casi in cui, per espressa previsione del legislatore, la mancata accettazione della proposta del mediatore ha un qualche effetto nel successivo processo giurisdizionale.

Per condurre la mediazione al successo, occorre essere esperti nelle tecniche di negoziazione in generale e di mediazione in particolare. Il diritto si limita a designare i confini esterni della materia, ma non fornisce gli elementi necessari a mettere d’accordo le parti: il mediatore quindi non applica il diritto.

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Cap. 4 – La mediazione secondo la legislazione speciale

Un intervento esplicito del legislatore in materia di tentativo obbligatorio di mediazione è comprensibile, poiché si tratta di incidere sul diritto d’azione. È necessario fin da subito precisare che l’intervento normativo in materia di mediazione non annulla quanto detto finora riguardo alla mediazione in generale: chi preferirà rivolgersi alla mediazione di diritto comune non potrà beneficiare dei vantaggi che la normativa speciale prevede, e che riserva alle mediazioni che si svolgono secondo la normativa speciale.

Il legislatore comunitario e quello interno, tramite il D.Lgs. 28/2010, hanno ritenuto necessario occuparsi di mediazione a causa di alcuni inconvenienti della mediazione di diritto comune, che potrebbero disincentivare gli interessati dall’esperire la mediazione stessa.

Inoltre, il legislatore interno ha ritenuto necessario intervenire in ambito di mediazione anche per perseguire uno scopo di deflazione del carico giurisdizionale.

L’art. 2 del D.Lgs. riguarda l’ambito di applicazione del decreto stesso: le controversie relative a diritti disponibili, disciplinate dal diritto privato.

Lo stesso articolo precisa che la normativa speciale non preclude le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle procedure civili e commerciali, né le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi. Questi due sono strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie diverse dalla mediazione, perché non prevedono l’intervento di un terzo.

• Negoziazione volontaria: nasce da accordi