Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Simonetta Vincré, libro consigliato Diritto processuale civile, I.Principi generali, Luiso

1 Diritto processuale civile - I. Principi generali, P. Luiso

1. Il diritto sostanziale e l’attività giurisdizionale

L’oggetto del diritto processuale civile varia. Ad avviso dell’autore si occupa dell’area della tutela dei diritti, normativa secondaria, che interviene solo dopo che la normativa primaria ha fallito il suo scopo.

La tutela dei diritti avviene o tramite attività giurisdizionale, in mano allo Stato, come dice il titolo IV della Costituzione, o tramite attività non giurisdizionale, esempio: arbitrato, pubblica amministrazione. L’art 102 c.1 Cost. riguarda solo la tutela dei diritti tramite provvedimenti autoritativi, ma non esclude altri strumenti diversi dalla giurisdizione.

Non c’è solo la tutela dei diritti nella giurisdizione civile, c’è ad esempio la cd. giurisdizione volontaria, in sostanza sarebbe attività amministrativa, in quanto il giudice si occupa di interessi.

Dunque oltre alla funzione giurisdizionale per la tutela dei diritti abbiamo quella che non si occupa di diritti e la tutela non giurisdizionale. Di questi due si occupa sempre il diritto processuale civile. Negli ultimi anni si stanno sviluppando strumenti non giurisdizionali diversi dall’arbitrato, portando quindi un ulteriore settore nella materia.

Partiamo dall’inizio: in un ordinamento c’è una normativa che disciplina il comportamento dei consociati, cioè una normativa primaria o sostanziale, la quale prevede doveri e poteri, facoltà sul compiere certe attività.

Alcuni comportamenti sono doverosi, o l’astensione è doverosa, altri sono possibili e la scelta viene rimessa a un soggetto. Può capitare che l’attività concreta di un consociato si trovi ad essere difforme dall’astratta previsione normativa: così si realizza un illecito. ES: di fronte a un illecito penale si innesta l’attività giurisdizionale penale.

A volte l’ordinamento, per libera scelta o perché vincolato dalla Costituzione, riconosce degli interessi e li garantisce al titolare di questi. Nel settore penale, l’interesse protetto è unicamente quello generale. Invece, di fronte al debitore che non paga, è il creditore il soggetto dell’interesse garantito dall’ordinamento. Questo interesse è chiamato diritto soggettivo o interesse legittimo.

Quindi abbiamo: la persona tenuta al comportamento e un’altra persona. Non basta una relazione tra l’ordinamento, che impone il dovere, e il titolare del dovere, ma vi è una relazione trilaterale, si aggiunge il titolare del bene della vita.

La normativa primaria regola così la vita dei consociati. Ma l’ordinamento deve prevedere anche l’ipotesi in cui il dovere non venga rispettato, configurando un illecito, cioè un comportamento concreto contrastante con una astratta previsione normativa. ES: il debitore non paga il debito.

Mentre nel diritto penale è tutto lineare, illecito, processo, sanzione penale, in altre situazioni, al compimento dell’illecito, seguono conseguenze sempre sul piano del diritto sostanziale, come un ulteriore dovere di comportamento. ES: dalla sottrazione di bene al proprietario segue il dovere di restituzione di tale bene — come vediamo fa sempre parte del diritto sostanziale.

Questa situazione non può andare all’infinito; arrivati a un certo punto ci troviamo nella stessa situazione che, nel settore penale, è invece immediata conseguenza dell’illecito. Nel caso appena visto, alla violazione del dovere primario e del dovere consequenziale non ci sono ulteriori sviluppi sul piano del diritto sostanziale e qui allora si instaura l’attività giurisdizionale, perché la normativa sostanziale è entrata in crisi. Per l’intervento della tutela giurisdizionale non importa se ci sia stata una violazione di un dovere primario o consequenziale.

L’attività giudiziaria opera sempre in seconda battuta. Deve prendere come inizio quel frammento di realtà sostanziale interessato dall’illecito, deve operare su tale frammento e alla fine lo si rimette nella realtà sostanziale. Il punto di partenza, l’oggetto e il punto di arrivo saranno sempre un pezzo di realtà sostanziale. Il processo si adatta alla realtà sostanziale, il processo non deve distorcere la realtà sostanziale.

2. I presupposti dell’attività giurisdizionale

Il presupposto costante della tutela giurisdizionale può essere trovato nell’affermazione o nell’esistenza di un illecito, cioè un comportamento concreto difforme dal dovere imposto da una previsione normativa. Questo riguarda la giurisdizione in generale.

Per la giurisdizione civile c’è un quid pluris: l’insoddisfazione di una situazione sostanziale protetta. ES: il mancato pagamento del debito non costituisce solo violazione di un dovere, ma allo stesso tempo è anche la lesione del diritto di credito, proprio perché quel dovere di comportamento non è fine a se stesso. L’illecito porta una lesione del diritto, garantito tramite il rispetto del dovere. Questo è l’elemento in più nella giurisdizione civile, rispetto a quella penale: la situazione sostanziale protetta che viene ad essere lesa.

Al di là della giurisdizione penale, le altre forme di intervento giurisdizionale, affidate a giudici speciali, giudici tributari o giudici amministrativi, hanno in comune che vi è una situazione sostanziale da tutelare. Sotto questo profilo, si differenziano enormemente dal processo penale, in cui non ci sono situazioni sostanziali da tutelare, ma illeciti da reprimere con sanzioni penali.

Per questi motivi i presupposti e i principi del processo civile si ripetono anche nelle giurisdizioni speciali, rinviando per tutto quello non previsto al c.p.c. Una vicinanza strutturale e funzionale: la repressione degli illeciti in vista di tutelare una situazione sostanziale lesa.

L’art 2097 c.c. “Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria”. La giurisdizione ordinaria ha il compito della tutela dei diritti soggettivi. Al giudice ordinario è attribuita la tutela di queste situazioni, non degli interessi legittimi, di cui si occupa il giudice amministrativo. Si tratta di una scelta del legislatore; d’altronde, l’art 113 Cost. consente la tutela degli interessi legittimi anche di fronte al giudice ordinario, così viceversa.

La giurisdizione, ordinaria o speciale, tutela le situazioni sostanziali protette. Operano sì sull’illecito, ma in funzione della tutela dell’interesse, termine generale, protetto. L’illecito qui non rileva per quello che è.

Alcune soluzioni non giurisdizionali: arbitrato, alcune ipotesi di tutela esecutiva affidata alla pubblica amministrazione. Quando la giurisdizione civile ha cura di interessi si ha la cd. giurisdizione volontaria.

3. I vari tipi di tutela giurisdizionale: la tutela dichiarativa

Vediamo ora le forme di intervento per le situazioni sostanziali da tutelare, lese da un illecito. Dall’inizio: il punto di partenza è l’affermazione o la constatazione di una situazione sostanziale lesa e serve perciò una forma di tutela.

Per capire la forma della tutela, ci chiediamo: cosa ha bisogno tale situazione sostanziale lesa? Lo scopo è garantire la soddisfazione della situazione sostanziale protetta, là dove si era partiti da una insoddisfazione.

Tre forme di intervento, non tanto per volontà del legislatore, ma per motivi “ontologici”:

• Tutela dichiarativa.
• Tutela esecutiva.
• Tutela cautelare.

Partiamo dalla prima forma di tutela, dichiarativa, nota con il nome di funzione giurisdizionale di cognizione, cui corrisponde il processo di cognizione. Questo tipo di processo determina i comportamenti leciti e doverosi.

Compito della giurisdizione dichiarativa è quello di risolvere controversie. Il giudice parte con l’accertamento dell’esistenza della situazione sostanziale, accerta la lesione dovuta all’illecito; individua quali effetti giuridici sono necessari per eliminare la lesione che l’illecito ha prodotto, cioè fare in modo che si rimuova l’illecito.

Questi non sono tre momenti staccati: se la situazione esiste, se è stata lesa, e quale effetto bisogna produrre perché la situazione non sia più lesa. Questa quindi è la tutela dichiarativa, a volte chiamata cognizione ed è l’attività che prende più tempo.

Per giungere al provvedimento giurisdizionale dichiarativo serve per forza un’attività di cognizione del giudice, il giudice si deve convincere. Deve giungere a una convinzione “intellettuale”, servono per questo tutti gli elementi rilevanti per dare un contenuto al provvedimento dichiarativo. Così arriviamo al provvedimento dichiarativo.

L’attività che porta via tanto tempo è l’acquisizione del materiale. Nel processo di cognizione il giudice non fa una attività di mera cognizione intellettuale come farebbe invece uno storico, ma l’attività cognitiva è strumentale a convincere il giudice della sussistenza dei presupposti, al fine di ottenere un provvedimento giurisdizionale.

È più corretto parlare di tutela dichiarativa piuttosto che di cognizione, che è invece l’attività preparatoria del provvedimento finale. Il contenuto del provvedimento finale, che dà tutela dichiarativa, può essere diverso, ma in ogni caso individua le regole di condotta concrete che, da quel momento in poi, si dovranno seguire, e che, da quel momento in poi, sostituiranno le corrispondenti norme di diritto sostanziale.

a) Il mero accertamento

Se basta dire solo quali sono i comportamenti leciti e doverosi da tenere in futuro, in relazione alla situazione sostanziale, il contenuto del provvedimento è di mero accertamento, in modo da stabilire ciò che le parti possono e devono fare. ES: sorta contestazione circa l’esistenza della servitù di passo, la sentenza accerta l’esistenza di una servitù di passaggio, stabilisce i comportamenti leciti e doverosi.

L’accertamento dell’esistenza del diritto da tutelare è effettuato con riferimento alla lesione da esso subita, e quindi all’illecito altrui. Non si accerta il diritto in sé, ma si rende necessario un illecito.

Non confondiamo l’accertamento che il giudice deve effettuare, guardando al passato, prima del processo — un accertamento che guarda al passato, con l’accertamento prescritto contenuto nella sentenza, il quale guarda al futuro, cioè dopo il processo. Produce effetti nel futuro. I piedi nel passato e lo sguardo nel futuro: l’accertamento di ciò che è, al fine di accertare ciò che deve essere.

b) Il provvedimento di condanna

Quando il diritto è insoddisfatto, perché l’obbligato non ha tenuto un comportamento cui era obbligato, abbiamo un provvedimento di condanna, che ha il contenuto di un provvedimento di mero accertamento, e in più consente l’esperibilità di una tutela esecutiva. Esso quindi comporta un effetto.

Quindi, se Tizio non adempie neppure dopo la condanna, Tizio può chiedere la tutela esecutiva sulla base del provvedimento di condanna.

Possiamo dire che il provvedimento di condanna è una particolare sottospecie del provvedimento di mero accertamento.

c) Le pronunce costitutive

Le pronunce costitutive: dobbiamo fare riferimento ai diritti potestativi. Nel diritto potestativo di un soggetto, la manifestazione di volontà di un soggetto produce effetti nella sfera giuridica di un altro soggetto. Solitamente non è da solo, ma insieme ad altri elementi della fattispecie.

In certi casi il diritto potestativo si esercita “stragiudizialmente”, cioè quando la volontà si manifesta con un atto di diritto sostanziale; le eventuali contestazioni danno luogo a una pronuncia di mero accertamento. ES: Tizio crede di aver risolto il contratto di locazione perché Caio ha ritardato il pagamento del canone e tale inadempimento è stato da contratto previsto come motivo di risoluzione.

Una volta che Tizio ha manifestato la volontà di risolvere il contratto con Caio, ciascuno di essi può proporre domanda, volta ad accertare se il contratto si è risolto o meno.

In alcuni casi invece il diritto potestativo si può esercitare solo in giudizio e il provvedimento, chiamato “costitutivo”, modifica la situazione sostanziale preesistente. Anche il provvedimento costitutivo individua i comportamenti leciti e doverosi, volti al futuro, in conseguenza all’effetto causato dall’esercizio del diritto potestativo. Il giudice modifica la realtà sostanziale e poi la disciplina in questo terzo caso. Il provvedimento costitutivo opera tale modificazione e in conseguenza ne determina i comportamenti.

Il legislatore preferisce la via stragiudiziale quando c’è bisogno di immediatezza, il contrario quando dà preminenza alla certezza. Nel secondo caso serve più tempo e l’atto giurisdizionale è più reperibile, forma scritta, sicuro.

4. Segue: la tutela esecutiva

Esiste anche l’intervento giurisdizionale esecutivo, quando si impone a un soggetto di tenere un comportamento funzionale alla soddisfazione, dove la pura e semplice attività dichiarativa non è sufficiente.

La tutela dichiarativa appunto dice quali sono i comportamenti leciti e quelli doverosi, laddove fra gli stessi siano controverse le rispettive regole di comportamento. Mentre presupposto indispensabile del processo esecutivo è il titolo esecutivo: in tal caso, avremo una sentenza di condanna.

Ma la tutela dichiarativa non sempre è sufficiente, in quanto non persista ancora l’omissione del comportamento dovuto. ES: il debitore potrebbe non pagare pur in presenza di un provvedimento — serve una forma diversa di tutela giurisdizionale in modo da garantire la soddisfazione della situazione sostanziale.

Due forme della tutela esecutiva: la esecuzione forzata diretta e la esecuzione forzata indiretta.

La prima è disciplinata dal terzo libro del c.p.c. e si ha tutte le volte che l’attività non tenuta dall’obbligato è sostituita da una corrispondente attività dell’organo giurisdizionale. L’organo giurisdizionale subentra sull’obbligato che non adempie, realizzando quello che avrebbe dovuto fare.

Questo tipo di esecuzione è di carattere tipicamente “sostitutivo”. Interviene l’ufficio esecutivo, come in un’attività di consegna, a prescindere dalla volontà dell’obbligato.

L’ufficio esecutivo interviene in modo surrogatorio, e ciò è possibile fino a quando per il creditore è indifferente che la soddisfazione del suo diritto provenga da un soggetto diverso dall’obbligato.

Quindi ci sono casi in cui non si può dar luogo ad una attività di esecuzione forzata in senso stretto. ES: un abito confezionato da un famoso sarto, un brano d’opera cantato da un compositore, oppure astenersi dal fare schiamazzi.

Qui ricorrono le forme di esecuzione indirette. Si prevedono qui conseguenze sfavorevoli a carico dell’obbligato, in caso di persistenza dell’inadempimento.

Conseguenze sfavorevoli come:

• Sanzioni penali.
• Somme di denaro a favore dello Stato o del creditore.

La differenza tra i due è che nella prima vi è un’attività surrogatoria da parte dell’attività dell’ufficio esecutivo; nella seconda si deve convincere l’obbligato a tenere il comportamento, producendo altrimenti effetti più gravosi rispetto all’adempimento stesso.

5. Segue: la tutela cautelare

La terza forma di intervento giurisdizionale è la tutela cautelare. Consideriamo che dal momento in cui colui che chiede un intervento dell’organo giurisdizionale al momento in cui la tutela è effettivamente impartita, provvedimento, passa del tempo.

Nel processo di cognizione serve tempo per avere tutti gli elementi, nel processo esecutivo serve che l’ufficio esecutivo svolga l’attività sostitutiva. Ciò rischia di sminuire o estinguere del tutto l’interesse di colui che ha richiesto la tutela giurisdizionale.

ES: per la restituzione di un immobile possono passare anche 5 o 6 anni, nel frattempo l’immobile potrebbe deteriorarsi o crollare. ES: se vengono a mancare gli alimenti e la condanna agli alimenti arriva dopo 5 anni, nel frattempo l’avente diritto muore di fame, e gli alimenti non servono più.

Bisogna quindi mantenere vivo, nel corso del processo, l’interesse alla tutela giurisdizionale. La tutela, quando sarà concessa, dovrà avere la stessa utilità che avrebbe avuto al momento in cui è stata richiesta.

La funzione cautelare soddisfa un principio fondamentale del processo: “la durata del processo non deve danneggiare la parte che ha ragione”. Essa viene concessa, proprio per la funzione che ha, senza una preventiva, completa ricognizione: serve che la tutela sia impartita velocemente, quindi è necessaria un’approssimazione. La tutela cautelare deve evitare inconvenienti nel periodo di tempo che intercorre tra la domanda e il provvedimento.

Ovvio che il contenuto è vario. ES: custodia del bene, forma di anticipazione, più o meno totale, di quelli che potrebbero essere gli effetti del provvedimento finale, come provvisoria anticipazione degli elementi, affinché l’alimentando possa ricevere da subito una somma per poter sopravvivere.

La tutela cautelare ha natura subordinata e non autonoma. Essa è alle dipendenze delle altre due tutele, cognitive ed esecutive; garantisce la loro effettività. La non autonomia ne evidenzia il carattere provvisorio: la tutela cautelare ha una durata limitata, fino a quando non abbiamo la misura giurisdizionale definitiva, di cognizione o di esecuzione. Si tratta di uno strumento volto all’effettività che deriva dalle forme di tutela giurisdizionale, strumentale ris