Marketing law - Appunti lezione

Marketing law e proprietà intellettuale

I diritti di proprietà intellettuale

I diritti di proprietà intellettuale tutelano i beni immateriali dell’impresa, cioè il contenuto immateriale. La tutela della proprietà intellettuale è indirizzata alla tutela del lavoro intellettuale, prevalentemente umano.

Divisone dei diritti di proprietà intellettuale

• Marchi e segni distintivi (ditta, insegna, dominio)
• Brevetti
• Diritto d’autore e diritti connessi
• Diritti a tutela delle informazioni (segreti commerciali, diritti esclusivi sulle banche dati)

Questi diritti sono strumenti giuridici per regolare l'accesso ai benefici di creatività e innovazione.

Fondamenti giustificativi

• Protezione degli interessi morali e patrimoniali dei creativi
• Creare incentivi alla creatività e alla innovazione
• Protezione degli interessi economici delle imprese
• Regolare l’accesso a opere creative e tecnologie
• Promuovere la creatività, la disseminazione e l’applicazione dei risultati per lo sviluppo culturale, sociale, economico

I diritti di proprietà intellettuale attribuiscono al titolare del diritto, di un diritto di esclusiva dell’opera, che riserva lo sfruttamento esclusivo del bene. Questo diritto può avere durata e contenuto variabile.

Brevetti

I brevetti tutelano un’invenzione (cioè prodotti o processi nel campo della tecnica), che deve essere registrata (alcune cose non sono brevettabili, per esempio le scoperte, le teorie scientifiche, le formule matematiche). Per essere brevettabili, le invenzioni devono essere nuove; devono avere carattere inventivo; e devono essere suscettibili di applicazione industriale.

Sull'invenzione vi è un diritto esclusivo che dura 20 anni e che non può essere rinnovato. Il brevetto si ottiene mediante un procedimento amministrativo di registrazione, in uffici nazionali o internazionali (in Italia: Ufficio Italiano Marchi e Brevetti; Europa: European Patent Office). La caratteristica principale del brevetto è che quando viene concessa, viene anche resa pubblica (è un trade-off: da un lato è esclusivo dall’altro è pubblico).

Marchi

I marchi sono segni distintivi che servono a identificare l’origine dei beni e servizi contrassegnati dal marchio. Servono a distinguere sul mercato un’impresa rispetto alle altre (funzione distintiva). Hanno anche una funzione pro-concorrenziale di trasparenza sul mercato. Servono anche a una maggior tutela dell’investimento pubblicitario, nel rafforzamento del brand. Il marchio deve essere registrato (procedimento amministrativo). La durata del diritto di marchio è di 10 anni e può essere rinnovata senza limiti.

Diritto d'autore

Il diritto d’autore (e diritti connessi) tutela le opere dell’ingegno di carattere creativo (es. film, musica, arti figurative, cinema, articoli scientifici). Diritti connessi: simili al diritto d’autore, ma hanno come oggetto alcune prestazioni connesse alle opere dell’ingegno (es. diritto connesso al produttore di fonogramma).

Il diritto d’autore non tutela l’idea in sé: cioè l’opera dell’ingegno è la forma espressiva creativa in cui si intrinseca un’idea, mentre l’idea in sé non può essere tutelata (es. una partita di calcio non può essere oggetto di diritto d’autore, perché essa segue delle regole di gioco prefissate). Non vi è una procedura di registrazione, ma il diritto nasce automaticamente dalla creazione dell’opera (o dalla sua fissazione).

Tutela, esercizio e gestione dei diritti di proprietà intellettuale

L’impresa innanzitutto deve decidere quali strategie adottare per il proprio diritto intellettuale; deve scegliere come esercitare i propri diritti di proprietà intellettuale e come gestirli. Le scelte relative alle attività di innovazione possono essere rappresentate nello spettro d’innovazione: in uno spettro abbiamo l’innovazione ‘chiusa’, cioè lo sviluppo di un’idea innovativa e la produzione in house, con risorse e capacità interne all’impresa; dall’altra parte abbiamo l’innovazione ‘aperta’, dove le idee e tecnologie sono scambiati e interagiscono in un paradigma di maggiore apertura. Tra i due estremi possiamo avere differenti modelli e strategie d’innovazione (es. collaborazione tra due imprese, collaborazione tra operatori commerciali con diversi portatori d’interesse).

Licenza Creative Commons

Licenza Creative Commons è un’innovazione aperta (sono licenze di diritto d’autore che può essere utilizzata quando un autore vuole concedere ad altri il diritto di usare o modificare un’opera che lui stesso ha creato).

L'importanza dei diritti di proprietà intellettuale per l'attività d'impresa

I diritti di proprietà intellettuale:

• Stimolano la concorrenza dinamica fra le imprese e garantiscono il ritorno economico sugli investimenti in ricerca e sviluppo nonché il valore d’avviamento da essi generato.
• Valorizzano le imprese che innovano con qualità
• Ricompensano i creativi
• Creano mercati per un efficiente allocazione delle risorse

I diritti di proprietà intellettuale sono meccanismi per bilanciare interessi contrapposti, cioè gli interessi degli autori/inventori (che la sua opera sia riconosciuta e che non venga modificata), delle imprese (valorizzare e commercializzare l’opera sul mercato - quindi interesse nel recuperare l’investimento), degli intermediari (valorizzare il contenuto), degli utilizzatori finali (inclusi utenti finali), interesse pubblico (avanzamento generale della cultura e dell’innovazione).

Proprietà intellettuale e territorialità

La proprietà intellettuale può essere vista come una disciplina giuridica multilivello, cioè accanto alle fonti nazionali ci sono le fonti internazionali e quelle dell’Unione Europea. Un principio fondamentale dei diritti di proprietà intellettuale è il principio di territorialità, cioè un determinato diritto è tutelato secondo le norme di un determinato stato e può essere tutelato nei confini di quello stato. Vantaggi: garantisce la sovranità nazionale;

Svantaggi: ci sono tante discipline della proprietà intellettuale quanti sono gli stati coinvolti (se un brevetto è tutelato in Italia, quel prodotto venduto in Francia non è tutelato) - per questo motivo sono nate delle convenzioni internazionali per tutelare gli svantaggi del principio di territorialità, sia attraverso degli standard comuni vincolanti per gli stati firmatari di queste convenzioni, sia attraverso principi di non discriminazione per autori/inventori stranieri.

Convenzioni internazionali principali

• La convenzione di Parigi per la protezione della proprietà industriale del 1883
• La convenzione di Berna per la protezione delle opere artistiche e letterarie del 1886

Trattati internazionali

• Nazioni Unite (UN)
• World Intellectual Property Organisation (WIPO)
• World Trade Organization (WTO)

La disciplina nazionale della proprietà intellettuale precede e continua ad esistere anche a seguito dello sviluppo della disciplina dell’Unione Europea. Le fonti europee vanno ad integrare e affiancare i trattati internazionali e le fonti nazionali, con l’intento di implementare e far funzionare il mercato interno (il mercato unico europeo). Quindi abbiamo 3 livelli: il livello nazionale, internazionale ed europeo.

Scopo fondamentale del diritto della proprietà intellettuale dell'Unione Europea

Lo scopo fondamentale del diritto della proprietà intellettuale dell’Unione Europea è quello di creare un sistema di proprietà intellettuale armonizzato (sia dal punto di vista economico che politico). Per questo ci sono alcune fonti dell’Unione Europea come regolamenti, direttive, sentenza della corte di giustizia dell’unione europea, che hanno un impatto sulle norme nazionali.

Fonti nazionali dei diritti di proprietà intellettuale

• Legge sul diritto d’autore
• Codice della Proprietà industriale (marchi, brevetti, diritti esclusivi sui modelli)

Il diritto d'autore

Perché il diritto d’autore è rilevante per il marketing? In passato il diritto d’autore era considerato di minore importanza. Oggi il diritto d’autore acquista sempre maggiore importanza con la digitalizzazione dell’economia, e con i nuovi modelli di business che agganciano i messaggi pubblicitari alla circolazione dei contenuti sulle piattaforme social. Il diritto d’autore protegge le opere dell’ingegno in ambito pubblicitario, in generale protegge i contenuti di carattere creativo.

Tutela delle banche dati

Tutela le banche dati (raccolte dati dei consumatori, clienti, rinvio). Le banche dati sono tutelate sia dal diritto d’autore (se hanno una struttura di carattere creativo) sia dal diritto connesso (sui generis) nel caso ci sia stato un investimento rilevante. Questo è rilevante per il marketing perché con le attività di profilazione ci sono una serie di raccolte di dati dei clienti che per un’impresa sono un asset immateriale importante.

Distribuzione online dei contenuti

La disciplina sul diritto d’autore rileva correlazione alla distribuzione online dei contenuti: la distribuzione dei contenuti è sempre più legata a un modello ad-based, cioè l’agganciamento del messaggio pubblicitario rispetto alla distribuzione dei contenuti (abbiamo delle piattaforme che si basano sulla pubblicità come principale fonte di profitto, quindi al proprio interno la diffusione online di contenuti genera profitto).

Questo agganciamento pubblicitario, però, ha creato un problema nei rapporti fra i vari soggetti coinvolti nella distribuzione online dei contenuti, cioè il problema del value gap: per cui i produttori dei contenuti (es. editori dei giornali) si lamentano del fatto che la distribuzione online dei contenuti genera profitto per le piattaforme ma non per i produttori dei contenuti. L’articolo 15 della nuova direttiva sul diritto d’autore ha regolato questo problema. Un’altra norma importante è l’articolo 17 che ha innovato la regolazione della responsabilità delle piattaforme online (poiché talvolta vengono diffusi contenuti illeciti perché possono contenere senza autorizzazione dei materiali protetti da copyright, e questo ha un impatto sul mercato pubblicitario). Altra norma è l’articolo 4 sull’attività di data mining sui contenuti degli utenti, cioè l’analisi automatizzata dei contenuti per capire se queste attività sono consentite dalle norme sul diritto d’autore.

Disciplina di base sul diritto d'autore

Il diritto d’autore e i diritti connessi sono diritti di proprietà intellettuale protetti e riconosciuti dagli Stati. L’oggetto del diritto d’autore è l’opera dell’ingegno e, una volta nata questa tutela, il diritto d’autore conferisce dei diritti patrimoniali a contenuto esclusivo, limitati internamente (nel tempo) ed esternamente (da altre norme come il diritto della concorrenza), e dei diritti morali che riguardano la personalità dell’autore.

Accanto al diritto d’autore ci sono i diritti connessi, che sono simili al diritto d’autore nella struttura, che tutelano in particolare gli investimenti/gli sforzi organizzativi nella fissazione o aggregazione delle opere dell’ingegno, o le performance artistiche.

Ragioni della tutela

Si distinguono le teorie utilitaristiche e le teorie personalistiche/naturalistiche. Le Teorie personalistiche tendono a fondare la tutela del diritto d’autore sul fatto che l’autore deve beneficiare dei frutti del proprio lavoro, quando l’opera dell’ingegno è il frutto della sua personalità, in quanto si tratta di un uso pubblico della ragione, e tendono a valorizzare la tutela dei diritti morali e patrimoniali, ritenendo il diritto d’autore come un diritto fondamentale della persona. Le Teorie utilitaristiche vedono la tutela del diritto d’autore come massimizzazione del welfare sociale. I creativi necessitano di incentivi e protezione contro il free-riding (la copia non autorizzata da parte di terzi), i quali fanno sì che ci sia una ampia produzione di opere dell’ingegno di cui la collettività possa beneficiare.

Altre ragioni di tutela

• Meccanismo che bilancia interessi contrapposti: interessi dei creativi, degli autori delle opere; gli interessi delle imprese nel settore culturale (editori, produttori, imprese creative, di marketing, piattaforme); interessi del pubblico che beneficia della circolazione e della fruizione (ed eventuale riutilizzazione) delle opere.
• Quale forma di tutela? Per quanto tempo? (per regolare gli interessi) Diritti esclusivi o di equa remunerazione. Durata del diritto d’autore: normalmente dura 70 anni dopo la morte dell’autore. È possibile prevedere libere utilizzazioni (cioè utilizzazioni che non necessitano dell’autorizzazione del titolare del diritto).
• Quali espressioni creative proteggere? Diritto d’autore e intelligenza artificiale. Si può proteggere un profumo o un formaggio? (creazioni non inquadrabili da quelle tradizionalmente protette)
• Innovazione digitale: opportunità o minaccia per il sistema del diritto d’autore? Circolazione e copia a basso costo: aumento della pirateria; maggiore controllo digitale dell’uso delle opere creative? Che ruolo hanno le piattaforme?

Evoluzione storica

Il diritto d’autore nasce a seguito della nascita della stampa e si sviluppa secondo due modelli principali:

• La tradizione di Common Law: statuto di Anna; protezione ispirata alle teorie utilitaristiche
• La tradizione euro-continentale; che si ispira al modello francese: la tutela si concentra maggiormente sulla persona dell’autore.

Questi due modelli iniziano a convergere parzialmente con le Grandi convenzioni, ponendo le basi per alcuni standard comuni di protezione. Il diritto d’autore è una disciplina multi-livello, cioè formata da fonti nazionali, internazionali ed euro-unitarie (UE). Le fonti nazionali fanno riferimento alla legge n 633 sul diritto d’autore. Le fonti internazionali fanno riferimento alla Convenzione di Berna, Convenzione di Roma, TRIPS, WIPO. Il diritto d’autore europeo non è un titolo unitario europeo, ma una disciplina multi-livello composta da una serie di elementi: principi costituzionali, trattati internazionali, regolamenti e direttive, decisioni della CGUE (corte di giustizia dell’unione europea), interpretazioni e principi nazionali, principi comuni.

Oggetto della protezione: l'opera dell'ingegno

L’articolo 2 della Convenzione di Berna è il punto di partenza internazionale per identificare quali siano le opere dell’ingegno. In particolare, la Convenzione di Berna dice che rientrano tra le opere dell’ingegno tutte le produzioni nel campo letterario, scientifico e artistico, qualunque sia il modo o la forma di espressione (es. libri, conferenze, opere drammatiche, composizioni musicali, opere cinematografiche, opere di disegno e pittura). Sono protette in particolare le opere originali, non sono protette invece le notizie del giorno o fatti di cronaca che hanno carattere di semplice informazione di stampa (sono esclusi).

Col tempo, oltre alle opere letterarie e artistiche, si sono aggiunte anche le ‘opere utili’, cioè banche dati originali, programmi per elaboratore (software) in qualsiasi forma espressi purché originali quale risultato di creazione intellettuale dell’autore. Questo perché il principio fondamentale del diritto d’autore è tutelare l’espressione originale dell’autore, e non l’idea in sé (l’idea deve essere di pubblico dominio e circolare).

Talvolta non è così facile determinare se alcune espressioni creative siano soggette a tutela. Per esempio, si può proteggere il gusto di un formaggio come opera dell’ingegno? Il gusto di un formaggio è indeterminato (ed è soggettivo per cui non si può identificare con precisione e obiettività).

Le corti nazionali danno interpretazioni contrastanti e diverse: la corte di cassazione francese esclude la tutelabilità di un profumo in quanto proviene dall’implementazione di un know-how; mentre la corte suprema dei Paesi Bassi non esclude i profumi come opere dell’ingegno. La corte di giustizia, a fronte di queste interpretazioni discordanti, afferma che il concetto di opera dell’ingegno è una nozione autonoma dell’UE da applicare in modo uniforme in tutto il territorio, e richiede due condizioni cumulative: da una parte l’oggetto deve essere originale, cioè deve essere una creazione intellettuale dell’autore (espressione della sua personalità); dall’altra la qualificazione come opera è riservata agli elementi che sono espressione di una creazione intellettuale (estrinsecazione dell’opera). Di conseguenza, l’espressione dell’oggetto di tutela deve rendere tale oggetto identificabile con sufficiente precisione e obiettività.

Originalità

È necessario e sufficiente che l’opera rifletta la personalità dell’autore come espressione della sua creazione intellettuale.