La nozione di diritto - privato, Prof. Piraino. Programma completo

Diritto privato

Parte generale

La nozione di “diritto”

Un comune pregiudizio è che il diritto sia sinonimo di legge: si tratta di un errore con una matrice consistente nell’asserzione che ideologica chiara: il positivismo di stampo legalistico, il diritto è lo ius positum, cioè che il diritto è il diritto posto, creato, da un organo deputato a creare diritto. Nel corso della storia, tale organo si è identificato con l’assemblea di comunità, poi con il senato, poi con un singolo (l’imperatore), fino al medioevo, in cui tale organo si è rintracciato in vari soggetti.

Con la caduta del feudalesimo, alla fine del settecento e per tutto l’ottocento, lo ius positum, il diritto, veniva identificato con la legge emanata dal parlamento.

In realtà il diritto non si identifica con la legge, ma è un fenomeno molto più complesso, la cui complessità si rintraccia in una varietà di fonti. Oggi il potere di legiferare è ripartito e la Costituzione è il testo normativo posto al di sopra della legge, che esprime principi, valori generali e regole tecniche, che conferisce ai vari organi il potere di emanare leggi. Perciò oggi il potere di creare diritto è assoggettato ad un testo che è alla base della convivenza civile, la costituzione è infatti il collante dello stato in quanto nazione.

Il diritto emanato dagli organi statali è organizzato da fonti in una certa gerarchia in cui il diritto costituzionale incide su tutto il diritto sottordinato e resiste ad esso. Il potere di legiferare è affidato prevalentemente al parlamento, che emana norme dotate tutte di medesima efficacia e diversa valenza. Il diritto è regolazione del comportamento umano: il diritto cioè è un fenomeno regolativo che ha origine da una pluralità di fonti, tanto che, se si identifica il diritto soltanto con la legge, si taglia una parte considerevole del concetto del diritto.

Altra fonte del diritto sono gli usi e la consuetudine: la consuetudine infatti è la fonte del diritto che assume come genesi della norma un comportamento umano esteso nello spazio, cioè adottato in una certa comunità, e reiterato nel tempo, cioè continuato e ripetuto.

Esistono diverse altre fonti: la fonte sovrannazionale, che supera quella nazionale, il diritto internazionale regola il rapporto tra gli stati, esso può essere a livello mondiale o europeo; la comunità europea infatti crea il diritto che vige all’interno degli stati. Altra fonte del diritto è il contratto, che è una fonte del diritto individuale, cioè relativa al rapporto tra individui, si applica solo ai soggetti che hanno partecipato al contratto, meno che per i contratti collettivi, stipulati tra datori di lavoro e organizzazioni rappresentative dei lavoratori; essi dunque sono fonti di regole rivolte ai singoli appartenenti alla categoria di lavoratori, benché questi non abbiano preso parte al contratto: la regola del contratto collettivo si applica indirettamente a tutti i lavoratori e imprenditori di una certa categoria. Esiste anche il diritto legato alle associazioni, ogni associazione infatti ha una regola: l’assemblea, il presidente, ecc.

Il diritto è un sistema normativo composto dalle norme, cioè da regole, proprio come la religione, l’insieme delle regole religiose, la morale, l’insieme delle regole morali, o il costume, l’insieme delle regole sociali applicate spontaneamente. Tutte queste regole sono proposizioni precettive, sono proposizioni perché sono composte da parole, cioè si servono del linguaggio, il quale può anche essere un comportamento, nel caso della consuetudine. La regola si serve del linguaggio per essere compresa, trasmessa ed applicarsi a tutti gli individui, affinché i cittadini non si facciano giustizia da sé: ne cives ad arma veniant.

In assenza del diritto infatti prevarrebbe la legge del più forte, a meno che non si affermi la concezione filosofica infondata dello stato di natura, per la quale gli uomini sono d’accordo e non tendono a prevaricare gli uni sugli altri, la predisposizione umana è in realtà quella di prevaricare e il diritto interviene per evitare la prevaricazione.

Il diritto, come disse il giurista siciliano Santi Romano, è istituzione.¹ Nell’ottocento era diffuso l’errore che il diritto fosse soltanto una norma sanzionata, coattiva, cioè in grado di imporsi minacciando una sanzione, una conseguenza negativa, ma il diritto è anche norma organizzativa: il diritto perciò è un insieme di regole sociali che si appoggia al linguaggio, alcune di queste regole sono norme precettive che possono essere sanzionate ed altre regole che non sono sanzionate e sono regole organizzative, cioè che regolano mezzi in vista di un fine.

Un esempio di norma organizzativa si ha all’art. 1322 del codice civile: le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge; non è presente una sanzione, ma è sempre una norma giuridica.

La regola morale non è regola sociale, perché si rivolge al singolo soggetto, non alla comunità. Ma sia la regola morale che la regola sociale sono sanzionate: la violazione della regola morale espone il soggetto al giudizio di Dio, o un altro soggetto per chi non crede, la violazione della regola sociale espone il soggetto alla sanzione consistente nella riprovazione del gruppo, che può spingersi fino all’espulsione dallo stesso. Le regole sociali o religiose possono avere una sanzione sproporzionata o inadeguata rispetto alla violazione.

Il diritto è corpo normativo, cioè un complesso di regole, ossia proposizioni precettive, espresse mediante il linguaggio, munite di sanzione, attraverso che orienta la condotta dei destinatari; la sanzione però nella regola giuridica, rispetto alla regola morale e religiosa, non è arbitraria, ma proporzionata al valore della violazione: la sanzione è amministrata da organi deputati ad amministrarla.

Tuttavia il diritto comprende anche norme organizzative che non ricorrono alla sanzione, ma definiscono competenze, libertà. Non devono però confondersi con le regole morali e religiose, le norme organizzative sono invece regole giuridiche per il criterio d’appartenenza all’intero complesso delle norme, per lo più sanzionate.

L’amministrazione della sanzione per la violazione della privacy, ad esempio, è rimessa al garante per la privacy, senza escludere però l’ambito giudiziario, o, ad ulteriore esempio, anche un’associazione ha un proprio organo che amministra la sanzione. Ogni gruppo ordinato e giuridicamente rilevante infatti tende all’autodichia, l’amministrazione autonoma della giustizia e delle regole, emanando diritto; ma, dato che questi gruppi fanno parte dello stato, si può sempre ricorrere al giudizio degli organi dello stato. I gruppi intermedi tra soggetto e stato sono oggetto di regolazione da parte dello stato stesso: associazioni, comune, provincia, regione.

Le norme non sanzionate sono o quelle organizzative, o quelle con alto tasso di effettività, cioè rispettate spontaneamente. Ad esempio, il voto è un oggetto di una libertà, ed essendo un dovere rispettato spontaneamente, non esiste una sanzione.

Mentre nel seicento il diritto si identificava con la morale o la religione, il diritto moderno è un diritto secolarizzato, perché poggia sull’affermazione generale di principio che il diritto si distingue dalla morale e dalla religione. Al contrario, quando il diritto si identificava con la morale, diritto naturale, le norme giuridiche si rifacevano alla ragione umana, quando si identificava con la religione, le norme si rifacevano a principi religiosi dettati dal divino. Tuttavia, attualmente, nei paesi mediorientali islamici le norme giuridiche sono l’applicazione dei principi religiosi nei rapporti sociali e persino l’ordinamento giuridico di Israele riconosce dei tribunali religiosi, i quali hanno competenze e poteri sui matrimoni.

¹ La teoria istituzionalista si contrappone, nel dibattito giusfilosofico, a quella normativista, identificando il diritto con l’istituzione che crea le norme. Se il diritto fosse solo insieme di norme, in gran parte disapplicate, come sostengono i normativisti, esso sarebbe da considerarsi alla stregua di una “lingua morta”, totalmente inefficace: la caratteristica imprescindibile del diritto è la sua effettività.

L’attuale codice civile francese, cioè il codice napoleonico, è del 1804. Invece, il codice civile italiano attualmente in vigore è del 1942, il diritto privato raccoglie tutte le norme generali che regolano rapporti tra individui in quanto pari.

Il potere normativo è il potere di creare il diritto: lo hanno la famiglia, i soggetti di un contratto, il comune, la regione, il governo, che emana decreti legge e decreti legislativi, aventi la stessa efficacia della legge, e i regolamenti governativi, con la stessa forza della legge, e i regolamenti ministeriali, sottordinati ai regolamenti amministrativi. L’efficacia è il potere di determinare conseguenze.

Nel diritto generale ed astratto ha massima efficacia la costituzione, è ultima in ordine di efficacia la consuetudine.

Il diritto nasce dall’esperienza umana maturata, non prevede la storia, ma la segue e una norma è vecchia già quando è stata approvata. Le disposizioni normative devono essere tali da poter essere adattate ai successivi mutamenti storici tramite l’interpretazione. Infatti, la disposizione normativa non è la norma: la norma è frutto dell’interpretazione, la quale è sottoposta a certe regole. La disposizione normativa deve essere elastica per assumere significati sempre nuovi ed abbracciare i mutamenti sociali.

Ad esempio: i rapporti more uxorio, cioè rapporti tra persone stabilmente conviventi non sposate, non sono regolati specificamente, però hanno una tutela grazie all’art. 2 della costituzione: la Repubblica riconosce e garantisce i diritti civili del cittadino, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali.

Per diverso tempo si è pensato che il diritto fosse caratterizzato da generalità e astrattezza. Tendenzialmente, un parlamento approva regole rivolte a tutti, ma non è sempre così: il diritto del codice civile è espressione della classe dominante dei primi del novecento, la borghesia, ma è un codice abbastanza equo fortunatamente. La costituzione invece riassume i valori di tutte le classi sociali: ricchi e poveri, cattolici, comunisti, socialisti, liberali e monarchici.

La norma giuridica è generale quando ha come destinatario una platea indeterminata di soggetti, cioè non definita a priori. Ad esempio, le norme sulla locazione o sull’adozione, sono rivolte generalmente a tutti, infatti chiunque può ricorrere a quelle norme per adottare o locare. La norma giuridica è astratta perché è ipotetica, in quanto il legislatore prende in considerazione un’ipotesi astratta, uno scenario astratto, benché ispirato dall’esperienza passata.

Il concorso dei due caratteri determina la fattispecie normativa, per lo più congegnata secondo il sillogismo aristotelico, modello del diritto positivo/statuale:

• Premessa maggiore (ipotesi, caso astratto generale);
• Premessa minore (se ha le stesse caratteristiche della premessa maggiore, segue la conseguenza);
• Conseguenza (effetti).

Per il principio di specialità, tanto più è specifica ed individuale la norma, tanto più precede nell’applicazione quella generale ed astratta. Con riguardo alle fonti di diritto non generali ed astratte, rivolte ad esempio a gruppi intermedi tra individuo e stato, o con il contratto, si applica il principio di specialità.

Ciò non vale per le norme cogenti/imperative, i cui destinatari non può sottrarsi alla loro applicazione. Il diritto privato è il diritto della libertà dell’autoregolamentazione: i soggetti privati hanno la libertà di dettare regole a sé stessi, ma, quando sono in ballo interessi superiori, lo stato impone norme che limitano la libertà dei privati, la libertà di autoregolamentazione.

Le fonti

Le fonti atto sono atti di manifestazione della volontà di un organo, le fonti fatto sono legate al diritto spontaneo, sono consuetudine, la fonte fatto è il fatto da cui si ricava una regola, al quale l’ordinamento ha attribuito una valenza normativa. La gerarchia delle fonti presentata all’art. 1 delle preleggi è inadeguata. È adeguata la seguente.

• Costituzione
• Fonti comunitarie
• Leggi
• Altri atti aventi forza di legge (decreti legge e decreti legislativi)
• Leggi regionali
• Regolamenti governativi
• Regolamenti ministeriali
• Usi e consuetudine

È una gerarchia di fonti generali ed astratte che stravolge quella passata, infatti la consuetudine nel medioevo era la fonte principale. Si ha persino un mutamento radicale del paradigma giuridico, infatti i parlamenti, prima dotati di un potere sovrano espressione del popolo, deputati ad emanare regole giuridiche in numero più cospicuo possibile, oggi vengono assoggettati ai principi costituzionali.

Quando c’è un contrasto tra norme e il medesimo fatto è regolato da più norme incompatibili, la norma della fonte di grado superiore prevale su quella sottordinata, se sono incompatibili norme del medesimo rango, allora prevale la norma approvata successivamente, infatti la norma successiva vuole modificare il diritto preesistente. In particolare, la norma successiva deroga alla precedente se prevede soltanto un’eccezione rispetto alla norma precedente, modifica la norma precedente se è in parte incompatibile con essa, abroga la precedente se è del tutto incompatibile (v. sotto le eccezioni a questa regola).

La costituzione

Ci sono però due tipi di principi costituzionali, quelli della prima parte della costituzione e quelli della seconda parte della costituzione, che riguardano l’organizzazione dello stato. Per i primi due decenni circa della Repubblica Italiana si è creduto che le norme costituzionali della prima parte fossero dirette solo al legislatore, come principi ispiratori della produzione normativa successiva, con un’efficacia indiretta rispetto ai consociati; in realtà, esse si rivolgono con un’efficacia diretta ai consociati.

È un esempio di efficacia diretta l’art. 32 della costituzione: esso riconosce la tutela della salute. Il risarcimento del danno biologico, prima non presente nel codice civile o in una legge speciale, è stato introdotto e riconosciuto sulla base dell’art. 32.

Le norme costituzionali/leggi costituzionali rappresentano il testo normativo di maggiore efficacia e forza rispetto a tutte le altre fonti. Le fonti di rango costituzionale hanno una forza attiva, cioè incidono su tutte le altre norme, preesistenti o successive, che, se vengono dichiarate incostituzionali sono annullate o rese inefficaci, caducate: tutti gli organi dotati di potere normativo devono muoversi nel perimetro della costituzione.

Hanno anche una forza passiva, cioè di resistenza: le norme costituzionali non possono essere modificate o abrogate, eliminate, da norme non costituzionali, ma solo da norme di pari rango. All’art. 138 della costituzione, si definisce un procedimento aggravato, cioè più complesso, di revisione costituzionale: se non si ottiene in due passaggi successivi una maggioranza qualificata, il popolo viene chiamato a referendum.

Ronald Dworkin suggerisce una distinzione delle norme giuridiche in regole e norme costituzionali. Le regole sono congegnate sul modello del sillogismo aristotelico, sono cioè norme a fattispecie analitica: viene delineata un’ipotesi astratta di comportamento e prevista la conseguenza attribuita dalla legge. L’art. 833, ad esempio, introduce il divieto di atti emulativi, cioè gli atti del proprietario, precisamente descritti, che nocciano o rechino molestia agli altri.

La norma costituzionale invece è un principio, non prevede una conseguenza, contiene un’indicazione di un modello di azione non enunciata analiticamente, per lo più collegata ad un valore morale, ossia enuncia una direttiva di massima, esprime valori, obiettivi programmatici, scelte di campo.

Ad esempio, l’art. 3 della Costituzione definisce al comma 1 l’eguaglianza formale: tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. Mentre al comma 2 definisce il principio di eguaglianza sostanziale: è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà dei cittadini, e l’uguaglianza, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese. Cioè, le norme, non solo non devono discriminare, ma devono persino portare la parità.

La Corte Costituzionale emette il sindacato/giudizio di illegittimità costituzionale sulle leggi e sugli atti aventi forza di legge. Il giudizio di legittimità costituzionale può avvenire in via mediata (incidentale) o in via diretta. Si ha il giudiz