Riassunto esame Diritto privato, Prof. Piraino Fabrizio, libro consigliato Istituzioni di diritto privato, Mario Bessone

Diritto privato

Riassunti tratti dal libro M. Bessone, “Istituzioni di Diritto Privato”.

A cura di Tallo Alessandro.

Anno 2018.

Diritto privato

Introduzione: diritto e norme

Il diritto costituisce il mezzo più evoluto di organizzazione sociale, infatti le aggregazioni sociali dipendono maggiormente dalle norme di diritto piuttosto che da quelle morali o religiose. La peculiarità del diritto rispetto alle altre regole sociali è quella che non si limita ad indicare ciò che è buono e giusto, ma provvede a garantire nei limiti del possibile il rispetto delle regole, impedendo che ciascuno si faccia giustizia da sé. Il diritto si identifica pertanto con l’insieme di regole di condotta che una determinata comunità di persone esprime, per organizzare la propria attività e disciplinare i rapporti di coloro che ne fanno parte.

Tra tutti gli ordinamenti giuridici quello che assume particolare rilievo è quello statuale, che legittima lo stato a intervenire con appositi organi per mantenere e realizzare l’interesse generale; l’eventualità che se ne possa fare a meno è utopia, il diritto statuale è necessario per la vita di relazione e non è messo in discussione. Non è pensabile che rapporti economici e sociali di una società sviluppata possano essere realizzati in modo spontaneo e naturale tale da rendere superflua l’imposizione di norme di condotta autoritativamente coercibili; non lo è nemmeno una pacifica convivenza senza l’ausilio dello stato e la forza dei suoi organi che impongono il rispetto dell’ordinamento.

Quindi il diritto si identifica con l’ordinamento, cioè l’intero complesso normativo di una determinata comunità sociale. L’ordine sociale non è il fine ultimo, ma una condizione necessaria per assicurare massima libertà possibile a tutti e garantire lo sviluppo della propria personalità e dei propri interessi. All’interno della comunità statuale sono presenti altre comunità sociali con scopi più limitati, e sono riconosciuti dell’ordinamento statuale finché le loro finalità sono compatibili.

Per lo stato italiano la costituzione rappresenta la più alta espressione normativa, entrata in vigore il 1° gennaio 1948, ed è in linea con un assetto economico-sociale che nel nostro caso è funzionale ad un’economia di mercato. Oltre ad altre comunità sociali non coercibili e autonome vi è l’ordinamento internazionale, espressione dell’intera collettività che si manifesta attraverso consuetudine e trattati, UE nel nostro caso.

Ordinamento, norme e sanzioni

L’ordinamento si configura come un complesso di norme, regole di condotta, articolate in modo tale da soddisfare tutte le esigenze di una società organizzata nel rispetto della libertà individuale. Ciascuna norma viene considerata come un comando, rivolto a tutti i consociati e quindi ipotetico, che si trasforma in effettivo soltanto nel caso in cui un individuo si trovi nella situazione ipotizzata dalla norma. In caso di trasgressione vi sono dei rimedi appropriati come l’applicazione di sanzione previste mediante norme secondarie.

Talune norme invece possono formulare obblighi di comportamento o consentire esercizio di poteri e quindi valorizzare la libertà individuale. Sono coinvolti dal diritto tutti gli aspetti della vita sociale di relazione. L’aspetto impositivo della norma, tale da fare immaginare quest’ultima come un imperativo rivolto indistintamente a tutti gli individui, si avverte nelle norme penali. Diritto e giustizia non coincidono sempre e può verificarsi la “crisi del diritto” quando vi è una forte discrasia tra giustizia formale e giustizia sostanziale, che può portare il giudice ad avvertire un disagio nell’applicare una norma non conforme a valori condivisi.

Per diritto positivo si intende quell’insieme di norme che risulta formalizzato mediante gli strumenti che lo stato utilizza per produrre norme giuridiche. Per diritto naturale si intende invece quell’insieme di norme che ha fondamento nell’ordine naturale della società (non rubare, non uccidere) indipendentemente dalla loro formalizzazione; si tratta di due diversi modi con cui si manifesta il diritto.

Diritto pubblico e diritto privato

Anche se è opportuno distinguere tra diritto pubblico e privato, l’ordinamento giuridico è da considerarsi come un unico complesso organico di norme la cui centralità è rappresentata dalla costituzione. La principale distinzione è evidente nel modo in cui normalmente operano le norme sanzionatorie, e cioè applicabile su richiesta della parte lesa nel caso del privato, e a prescindere dall’autonoma iniziativa nel caso del pubblico in base a comportamenti obbligatori di organi pubblici che operano nell’interesse dello stato. Non mancano tuttavia settori più circoscritti a ciascun complesso nonostante la forte interdipendenza e complementarietà.

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Il testo normativo di riferimento più importante, ampio e complesso che concerne i rapporti privati è il codice civile, nel quale sono previsti e disciplinati gli istituti fondamentali di tutto il diritto privato, sia civile che commerciale; come codice si intende un complesso organico ed unitario di disposizioni. È stato approvato nel 1942 ed ha sostituito quello vigente nel regno d’Italia del 1865 comprendente anche il codice di commercio; ad esso si affiancano altri quattro codici.

Principio dell’uguaglianza formale e quindi fine dei privilegi giuridici dell’aristocrazia e del clero come principale aspetto normativo del nuovo codice. Lo stato che si limita a garantire la libertà e l’uguaglianza formale dei cittadini viene denominato stato di diritto; se si assume anche il compito di rimuovere le diseguaglianze viene denominato stato sociale. L’eguaglianza formale si realizza mediante l’astratta previsione di forme di tutela d’interessi denominate diritti soggettivi, quella sostanziale è realizzata dallo stato mediante le leggi.

Non tutti i rapporti tra privati trovano compiuta sistemazione nel codice civile, reso peraltro inadeguato dai principi costituzionali della costituzione del 1948. La centralità del codice civile nel sistema normativo del diritto privato non è stata ancora rimossa da leggi speciali, né da norme comunitarie, né dalla stessa costituzione pur avendo un ruolo superiore nel sistema delle fonti.

Funzione del diritto e fattispecie

La funzione del diritto si realizza mediante l’enunciazione della norma, che avviene mediante atti normativi predisposti da organismi appositi o per esempio dedotti dalla prassi. È fondamentale l’emanazione di norme che regolino interessi in via ipotetica nell’eventualità che si verifichi il fatto da cui emergono gli interessi regolati; la norma seleziona i fatti, in modo da stabilire quando e in che misura gli interessi privati siano meritevoli di tutela.

L’ordinamento giuridico regola la vita sociale imponendo implicitamente a ciascuno di astenersi dal perseguire interessi ritenuti non meritevoli di tutela e anche astenersi dall’utilizzare strumenti diversi da quelli consentiti dalla legge. La previsione ipotetica di fatti da cui emergono interessi evidenzia il carattere astratto della norma nel senso che essa è formulata in riferimento a fatti che eventualmente potranno accadere; è generale perché è destinata non a precisi soggetti ma a tutte le persone che si troveranno in quella situazione ipotizzata, platea indeterminata.

Alle norme generali e astratte si contrappongono quelle speciali ed eccezionali, le prime concorrono a formare il sistema normativo e sono più diffuse. Quindi in linea di massima si procede mediante previsioni ipotetiche, ipotizzando fatti da cui potrebbero scaturire interessi confliggenti tra due o più soggetti. Un fatto previsto è giuridicamente rilevante e quindi detto fatto giuridico; gli obblighi e i poteri che la norma ricollega a quel fatto si dicono effetti giuridici.

Previsione ed effetti costituiscono la fattispecie giuridica, che è detta astratta se viene esclusivamente ipotizzata, concreta quando si verifica nella realtà storica. I fatti giuridici produttivi di effetti sono quelli che si sono verificati perché i fatti non ancora accaduti non possono logicamente produrre effetti normativi. La regolamentazione per fattispecie contribuisce a garantire una maggiore certezza giuridica consentendo al privato di prevedere con una vera approssimazione quali saranno le conseguenze normative del proprio operare; l’inconveniente è quello di dare maggiore importanza ai caratteri oggettivi del fatto piuttosto che alle condizioni personali del soggetto che è protagonista, portando a decisioni inique, causa gli aspetti peculiari soggettivi che la fattispecie astratta non considera.

Principi generali ed equità

L’ordinamento giuridico che realizza un apprezzabile equilibrio è quello che affianca alla regolamentazione per fattispecie un sistema di principi generali, a cui il giudice può fare riferimento o se la norma rinvia specificamente a uno di essi oppure se non è presente una precisa disposizione. Può accadere che l’applicazione della norma giuridica al fatto concreto si riveli ingiusta, per una serie di circostanze che la generalità e l’astrattezza della norma non hanno considerato. In tali ipotesi si prospetta l’opportunità di una giustizia alternativa a quella del diritto, che valuti il fatto concreto nei suoi aspetti soggettivi che la norma ha omesso di valutare, al fine di prendere la decisione più equa.

Equità quindi come una valutazione alternativa e utilizzabile solo quando la legge lo consente, anche se dà luogo a una decisione non conforme alle norme di legge. Non è ammissibile il ricorso all’equità per i diritti indisponibili, quindi inderogabili dalla volontà delle parti; ha valore anche sostitutivo e integrativo laddove non è predisposto dalle parti un corrispettivo, oppure come valutazione tecnica quando il danno non è possibile provarlo nel suo preciso ammontare. Ha quindi significati diversi l’equità ma non per questo è configurabile come fonte di diritto.

Fonti del diritto

Per fonti di produzione si intendono gli atti e fatti che producono norme giuridiche; né le leggi ordinarie né il c.c. esauriscono il sistema delle fonti; vi sono norme che regolano questo sistema. L’entrata in vigore della costituzione ha modificato tutto, ponendosi come legge fondamentale della repubblica, ed ha il ruolo di fonte primaria. Ad essa è tutto subordinato e la stessa forma di governo non può essere oggetto di revisione; la nostra costituzione è rigida.

La legge dello stato è atto normativo che si caratterizza per essere approvato dal parlamento, promulgato dal presidente della repubblica e per aver valore nel territorio della repubblica.

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Nel sistema delle fonti assumono particolare rilievo i trattati internazionali istitutivi delle comunità europee; sono fonti di secondo grado che limitano in parte la sovranità del nostro stato e ciò è consentito dalla stessa costituzione. Usi o consuetudine sono norme che si formano mediante il diffuso comportamento sociale e quindi come regole di condotta vincolanti non in quanto tali, ma perché sono considerati come principi convincenti dati per assunti da tempo durevole.

La norma consuetudinaria è fonte del diritto anche se è escludibile che essa può abrogare regolamenti e leggi, ed ha efficacia quando viene espressamente richiamato. Si va sempre più affermando la tendenza a considerare fonti del diritto anche le sentenze, i contratti e i provvedimenti della P.A.

Diritto romano e codici

Nessun sistema giuridico ha potuto competere con il diritto romano, sia per completezza che per unicità, giustizia, profondità, diritto naturale per eccellenza. Esso fu raccolto dall’imperatore Giustiniano nel corpus iuris, un’opera monumentale di consolidazione. Il superamento nei secoli dello stato assoluto per far posto a quello di diritto ha fatto sì che si potesse attuare una legislazione uniforme da far valere in tutto il territorio e quindi con la nascita del codice, organizzare attraverso un insieme organico e unitario di norme lo stato sociale basandosi su legalità e uguaglianza.

Uno dei primi codici di riferimento fu il Code Napoleon, frutto della rivoluzione francese e recepiva sia il diritto romano che quello consuetudinario; scritto con un linguaggio brillante ed efficace costituiva il codice nuovo adatto essenzialmente per la borghesia. Ha avuto una fortuna straordinaria e fu implementato in tutti i territori occupati dalla Francia e condizionò i codici europei futuri. In Italia fu accolto come sostituto delle leggi dei Savoia realizzando l’unità giuridica ancor prima di quella politica.

Segue il codice del 1865 idealizzato dal risorgimento italiano e ispirato sia al diritto romano che al codice francese, destinato però ad apparire subito arretrato per la società di quel tempo nonostante il suo progresso sotto l’aspetto tecnico-formale. Il codice del 42 risulta il codice più popolare redatto con linguaggio rigoroso e simile a quello tedesco per contenuto e simile a quello francese per forma. Sono innegabili queste analogie ma non da poco vanno considerati le originalità proprie del nostro codice.

Interpretazione della norma

Ogni atto normativo si esprime con un enunciato, che deve avere un unico significato, che non è sempre reso immediato dalle parole con cui è formulato. Diversa è la funzione dell’interpretazione, la quale è necessaria per la genericità delle parole del suddetto enunciato, che si presta a essere tradotto in più valori normativi. Ecco che entra in gioco tale attività per stabilire quale sia la norma valida ed efficace; il giudice che applica la legge non può sottrarsi all’opera interpretativa quando è consapevole che l’enunciato non è univoco.

In claris non fit interpretatio, interpretazione letterale e logica del testo legislativo non sono momenti separati di questa attività. L’interpretazione è restrittiva o estensiva a seconda che tra i diversi risultati ipotizzabili sia stato considerato valido il risultato che consente l’applicazione della norma ad un numero maggiore o minore di casi, rispetto a quello in cui la norma sarebbe applicabile in base ad un’interpretazione meramente letterale.

Ipotizzando che una controversia non si possa decidere con l’applicazione di una precisa disposizione di legge, perché vi è un vuoto normativo, il giudice non può rifiutarsi di risolverla, vige infatti il principio di non liquet, e allora essa va decisa con disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; in mancanza di queste ultime si applicano i principi generali dell’ordinamento, che si trovano innanzitutto nella costituzione.

È questa l’ipotesi di applicazione della legge per analogia, nelle due forme ivi espressamente previste dell’applicazione di una disposizione che regola un caso simile, legis, o dei principi generali, iuris; questo ricorso significa che il giudice non può ispirarsi a valori extralegali. È un’operazione ermeneutica diversa dall’interpretazione estensiva e non facente parte del procedimento interpretativo, che costituisce una vera e propria attività di produzione di norme.

I principi generali sono elaborati tramite la procedura di generalizzazione astrattizzante e quelli cui allude l’art.12.2 delle preleggi sono il cuore dell’analogia legis, regole di portata generalissima e contenuto assai indeterminato che l’interprete trae dal testo costituzionale o desume dalla già citata procedura. Non tutte le norme possono essere utilizzate nel procedimento di analogia legis, sono escluse quelle penali incriminatrici e le disposizioni eccezionali, che non hanno i caratteri della generalità ed astrattezza perché si indirizzano a uno o più soggetti determinati.

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L’interpretazione estensiva è attività pratica che acquista rilievo giuridico qualora viene effettuata dal giudice nell’esercizio delle sue funzioni di organo giudicante, si parla infatti di interpretazione giurisprudenziale, distinta da quella dottrinaria; la prima costituisce il diritto vivente. Il risultato di una sentenza è vincolante solo per le parti in causa e il giudice in ogni caso non è vincolato al precedente giurisprudenziale.

Il nostro ordinamento tende a garantire l’uniformità dell’interpretazione mediante l’istituzione della corte di cassazione, che è il massimo organo giudicante. I giudici di merito tendono spontaneamente a uniformarsi con la sua interpretazione al fine di evitare l’impugnazione innanzi al supremo collegio.

Efficacia della legge nel tempo

La legge predispone per l’avvenire, art. 11 delle preleggi, quindi le norme non hanno effetti retroattivi e questo è un principio importante per il diritto privato, che presuppone la conoscenza circa le conseguenze giuridiche preventivamente. Ci sono dei casi in cui la legge può disporre diversamente, per esempio per soddisfare un’esigenza di solidarietà sociale; anche se retroattiva essa non è applicabile ai rapporti già definiti con sentenza già passata in giudicato.

Il tempo che intercorre tra l’entrata in vigore della legge e il giorno della pubblicazione costituisce la vacatio legis; la sua funzione è quella di dare a tutti il tempo necessario per prendere conoscenza delle conseguenze dell’eventuale trasgressione e quindi valutare il proprio agire in base alle conseguenze giuridiche, la legge infatti non ammette ignoranza. L’irretroattività delle leggi può essere derogata tranne che non si tratti di norma penale. La nuova legge abroga quella precedente sia espressamente che tacitamente per incompatibilità; l’irretroattività costituisce un principio di salvaguardia dei diritti già riconosciuti. La legge può inoltre perdere efficacia con un referendum.