La nozione e i tipi di società

Capitolo primo: le società

Società = organizzazione di persone e mezzi create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva, ed è espressione della tendenza degli individui ad associarsi per perseguire scopi che altrimenti non si sarebbero potuti realizzare agevolmente. Le società sono la categoria di imprese collettive più numerosa, e formano nel nostro ordinamento un sistema composto da una pluralità di tipi, in particolare il legislatore ne mette a disposizione 8, tra i quali le parti possono scegliere liberamente con alcune limitazioni. Questi sono:

Società di persone e società di capitali

• Società di persone: Società semplice, società in nome collettivo e società in accomandita semplice.
• Società di capitali: Società per azioni, società in accomandita per azioni e la società a responsabilità limitata.
• + 2 tipi aggiunti di recente perché regolati dal diritto comunitario: società cooperativa, mutue assicuratrici, cioè la società europea e quella cooperativa europea.

I vari tipi di società vengono così raggruppati perché spesso presentano degli elementi comuni che permettono di raggrupparli in categorie omogenee, anche se a volte sono comunque sensibilmente diversi l’uno dall’altro. Nonostante la pluralità di tipi societari, la nozione di società è comunque unica ed è da ricercarsi nell’art. 2247 c.c., che ci dice che con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili. Questo articolo fissa i caratteri minimi comuni del fenomeno societario, quindi quelli che un ente societario deve avere per essere qualificato come società ma non parla del profilo organizzativo.

A. La nozione di società

Il contratto di società

La nozione contenuta nell’art. 2247 c.c. è la nozione legislativa del contratto di società. Questa, fino al 1993, era in realtà la nozione stessa di società, perché il codice del 1942 non consentiva la costituzione di società da parte di una sola persona e quindi con atto non contrattuale. TUTTAVIA:

• D.lgs. 88/1993: ha previsto tale possibilità per la società a responsabilità limitata;
• Art. 2325.2 c.c. introdotto dal d.lgs. 6/2003: è stata introdotta per la società per azioni. Queste possono essere costituite anche con atto unilaterale.

Tenuto conto di tali eccezioni, si può però dire che la società è un ente associativo a base contrattuale perché nascono dall’accordo di due o più parti per costituire e regolare fra loro un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale (1321). Possono essere inquadrate nella categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo che sono quelli che si caratterizzano per la presenza di un unico avvenimento (in questo caso l’esercizio in comune dell’attività economica) che soddisfa l’interesse di tutti i contraenti. I caratteri strutturali del contratto associativo e di società sono:

• Le prestazioni di ogni parte possono essere di natura diversa e di diverso ammontare, infatti non sono destinate a scambiarsi tra loro secondo un rapporto di corrispettività. Tutte sono finalizzate alla realizzazione di uno scopo comune e trovano il loro corrispettivo nella partecipazione ai risultati dell’attività comune (o nell’acquisto di una partecipazione sociale);
• È un contratto plurilaterale e aperto, cioè può essere stipulato da più parti e in un numero illimitato di esse, e quest’ultimo può variare durante lo svolgimento del rapporto senza che il contratto si sciolga;
• Il contratto associativo è un contratto di organizzazione di una futura attività, perché esso non esaurisce la sua funzione con l’esecuzione delle prestazioni, in quanto fissa le basi organizzative della futura attività comune e predetermina le modalità di partecipazione individuale all’attività di gruppo e ai risultati della stessa. Dal contratto nascono quindi situazioni strumentali e non situazioni finali.

Per i contratti di associazione vale la disciplina dettata agli artt. 1420, 1446, 1459 e 1466 c.c.: nell’ambito di tali contratti infatti, la nullità, l’annullabilità, la risoluzione per inadempimento o per impossibilità sopravvenuta non comportano direttamente tali effetti se colpiscono il vincolo di una delle parti, salvo che la partecipazione venuta meno debba considerarsi essenziale. E a questa disciplina soggiace anche il contratto di società. Quindi, essendo la società qualificata come contratto, implica l’applicabilità in materia della restante disciplina generale dei contratti fissata dal c.c. nei limiti in cui essa sia compatibile con i caratteri propri dei contratti associativi.

I conferimenti

Le società sono enti associativi che si caratterizzano per la compresenza di:

• Conferimenti dei soci;
• Esercizio in comune di un’attività economica (c.d. scopo-mezzo);
• Lo scopo di divisione degli utili (c.d. scopo-fine).

I conferimenti sono prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Sono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale, e la loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività di impresa. L’individuo che versa parte della sua ricchezza stabilmente (=per la durata della società) è soggetto al rischio di non ricevere alcuna remunerazione o di perdere in tutto o in parte il valore del conferimento. È però essenziale che tutti i soci partecipino al rischio dell’impresa e che eseguano un apporto: l’ammontare dello stesso varia da socio a socio e può essere costituito da beni e servizi trasferiti in proprietà o semplicemente concessi in semplice godimento alla società, quindi ogni entità suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile o necessaria per lo svolgimento della comune attività d’impresa. Questo è l’ampio principio dettato dall’art. 2247 che va però coordinato con la disciplina dettata per i vari tipi di società.

Patrimonio sociale e capitale sociale

Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società e che inizialmente è costituito dai soli conferimenti conferiti o promessi dai soci, e poi subisce continue variazioni in relazione alle variazioni economiche della società. La consistenza dello stesso è accertata periodicamente attraverso la redazione annuale del bilancio di esercizio. Si definisce patrimonio netto la differenza positiva fra attività e passività. Esso ha funzione di garanzia, cioè è garanzia generica principale o esclusiva dei creditori della società:

• Principale, se per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci per le obbligazioni sociali con il proprio patrimonio.
• Esclusiva, se si tratta di un tipo di società nel quale rispondono anche i soci col proprio patrimonio.

Capitale sociale nominale

Il capitale sociale nominale è una cifra che esprime il valore in danaro dei conferimenti quale risulta dalla valutazione compiuta nell’atto costitutivo della società. Esempio: capitale 100, vuol dire che i soci si sono obbligati a conferire o hanno conferito denaro o altre entità che, al momento della stipulazione del contratto di società, avevano valore monetario. Il capitale sociale nominale rimane immutato per tutto il corso della vita della società, fino a quando, con modifica dell’atto costitutivo, non se ne decide l’aumento o la riduzione. Questo assolve a due fondamentali funzioni: vincolistica e organizzativa.

Il capitale sociale indica il valore che i soci non possono liberamente ripartirsi per tutta la durata della società, infatti i soci possono ripartirsi solo la parte del patrimonio netto che supera l’ammontare del capitale sociale, quindi si tiene conto anche delle passività. Il legame fra patrimonio sociale e capitale sociale è costituito dal fatto che:

• La cifra del capitale sociale = quota ideale del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e perciò assoggettata ad un vincolo di stabile destinazione all’attività sociale (c.d. capitale reale).
• La cifra del capitale sociale nominale è iscritta all’interno delle passività insieme ai debiti della società.

La funzione vincolistica del capitale sociale si risolve per i creditori in un margine di garanzia patrimoniale supplementare: essi possono fare affidamento, per soddisfare i propri crediti, su un attivo patrimoniale eccedente le passività per un valore corrispondente ad almeno l’ammontare del capitale sociale. Il capitale sociale nominale assolve anche una funzione organizzativa, infatti in tutte le società è termine di riferimento per accertare periodicamente se la società ha conseguito utili o ha subito perdite. Vi è un utile quando dal bilancio risulta che le attività superano le passività aumentate del capitale sociale nominale. Esempio: se il valore delle attività è 600, il valore delle passività è 300 ed il capitale sociale è 100, l’utile sarà 200. Infatti, 600 – (300 + 100) = 200. Vi è una perdita, se le attività sono inferiori alle passività più il capitale sociale. Esempio: se nell’esempio precedente le passività di bilancio diventano 600, la perdita sarà di 100; a tanto ammonta la differenza negativa di 600 – (600 + 100). Ciò significa che l’intero capitale di rischio apportato dai soci è andato bruciato. Nelle società di capitali, il capitale sociale nominale svolge un più accentuato ruolo organizzativo, in quanto funge anche da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo, sia di carattere patrimoniale. Tali diritti spettano infatti a ciascun socio in maniera proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritto.

L’esercizio in comune di attività economica

Si tratta del secondo degli elementi caratterizzanti fissati dalla nozione di società, ed è lo scopo-mezzo del contratto di società ed oggetto sociale dell’attività che i soci si propongono di svolgere. L’attività viene predeterminata nell’atto costitutivo della società, ed è modificabile nel corso della vita della stessa con l’osservanza delle norme che regolano le modificazioni dell’atto costitutivo. In tutte le società, oggetto sociale è lo svolgimento di una serie coordinata di atti e di una attività economica, a contenuto patrimoniale, condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione e allo scambio di beni o servizi (= attività che presenta i caratteri propri dell’attività d’impresa). Per aversi società, è importante che l’attività sia esercitata in comune. Possono essere fissati dei requisiti minimi che devono ricorrere perché un’impresa possa definirsi comune considerando il fenomeno societario sotto il profilo oggettivo. Il primo requisito minimo è che l’attività sia preordinata ad un risultato unitario e comune, cioè giuridicamente imputabile al gruppo in quanto tale, in modo che tutti siano partecipi del risultato positivo o negativo QUINDI perché venga qualificata come comune, è necessario che = l’attività sia svolta nell’interesse comune e per la realizzazione di un programma comune + che i singoli atti di impresa siano prodotti secondo modalità che ne consentano l’imputazione al gruppo unitariamente considerato. In questo modo, chi agisce nei rapporti esterni è abilitato ad agire per conto del gruppo e per nome dello stesso. P.S.: in questo modo è possibile capire la differenza tra società e associazione in partecipazione. Ex art. 2549, quest’ultimo è un contratto con il quale l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto. Nell’associazione in partecipazione, l’attività di impresa resta propria ed esclusiva dell’associante: i singoli atti di impresa possono essere posti in essere SOLO IN SUO NOME, perciò titolare dell’impresa è e rimane solo l’associante ed i terzi acquistano diritti e assumono obbligazioni solo verso lo stesso.

Società e impresa

Per capire il rapporto esistente tra società e impresa, bisogna tener conto del fatto che in realtà le società sono, di regola, titolari di un’impresa collettiva, e ad esse è applicabile la disciplina dell’attività di impresa. Se si tratta di un’attività commerciale, è applicabile anche la disciplina del fallimento. Nel tempo ci si è chiesti se sia possibile che esista la figura della società senza impresa: la nozione legislativa di società lascia spazio a tale possibilità con riferimento alle società occasionali e alle società tra professionisti.

1. Le società occasionali

Art. 2247 c.c.: richiede che l’attività delle società abbia carattere produttivo, ma non fa menzione della professionalità che invece è requisito essenziale per l’acquisto della qualità di imprenditore. È perciò legittimo ritenere che l’esercizio in comune di un’attività economica non professionale (occasionale) sia sufficiente per dar vita ad una società, ma non dà vita ad un’impresa, QUINDI alle società occasionali viene applicata la disciplina del tipo di società prescelto, ma non la disciplina dell’impresa ed in particolare, se l’attività è commerciale, la società occasionale deve ritenersi sottratta al fallimento. Sulle società occasionali c’è stato un contrasto di opinioni dovuto soprattutto al fatto che tale denominazione è spesso utilizzata con significati diversi. Al riguardo si distinguono tre ipotesi:

• Non si ha né società né impresa quando due persone realizzano insieme un affare che si risolve nel compimento di un solo atto economico o anche di più atti non coordinati da un disegno unitario (esempio: due amici vendono insieme le proprie collezioni di francobolli). In questo caso, gli autori, come G. Ferri, che identificano la società occasionale con la società per il compimento di un solo atto economico, pervengono all’affermazione che su questa base le società occasionali non sarebbero né società né impresa.
• Si ha sia società che impresa quando due persone decidono di compiere insieme un singolo affare complesso che per sua natura implica il compimento di azioni numerose e l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale o non coordinato dei singoli atti economici (esempio: società costituita per la costruzione di un singolo immobile).
• L’ammissibilità di società senza impresa, quindi resta circoscritta alle ipotesi in cui si sia in presenza di esercizio in comune di attività oggettivamente non duratura, cioè che si esaurisce nel compimento di pochi atti elementari coordinati, che non richiedono la predisposizione di alcun apparato produttivo oggettivamente apprezzabile (esempio: due persone che si accordano per l’acquisto in pianta di una partita di agrumi, la raccolta personale e la vendita della stessa).