Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, Prof. Miletti Marco Nicola, libro consigliato Tempi del diritto , Elio Tavilla

Problema della storia speciale e periodizzazione

La caduta dell'impero romano d'Occidente e l'inizio del Medioevo avvennero nel 476 d.C., con la deposizione dell'imperatore Romolo Augustolo. L'impero d'Oriente crollò nel 1453 con la caduta di Costantinopoli. L'impero era un'organizzazione basata sul diritto romano. Nel Medioevo, il diritto fondamentale rimase il diritto romano, ma si diffuse il cristianesimo, che divenne il pilastro delle norme vigenti a partire dal 313 d.C., con l'editto di Milano di Costantino che tollerava la presenza della religione cristiana. La Chiesa costruì un suo diritto, quello canonico, dunque si svilupparono un diritto civile e un diritto canonico.

Divisione del Medioevo

• Alto Medioevo: dal 476 all'anno 1000
• Basso Medioevo: dall'anno 1000 fino alla scoperta dell'America nel 1492

Il medioevo giuridico è caratterizzato dalle consuetudini e dal diritto della Chiesa, influenzato dal diritto romano, che rappresenta l'elemento di continuità tra l'alto e il basso Medioevo. Il ruolo della Chiesa, dal punto di vista del diritto, mostra come l'individuo debba e possa essere sacrificato nell'interesse della comunità. Il medioevo giuridico finisce con l'eurocentrismo e con la nascita dello Stato, circa nel 1066 con la battaglia di Hastings tra Guglielmo il Conquistatore, duca di Normandia, e il re sassone Aroldo II.

Nello scontro, Aroldo morì e Guglielmo, con la vittoria, si assicurò il dominio dell'Inghilterra, di cui divenne re. In Francia, all'inizio del 1300, Filippo IV il Bello riuscì ad accentrare il potere nelle sue mani. La Spagna raggiunse il concetto di Stato alla fine del 1400; Milano, Napoli e Palermo furono i tre grandi domini spagnoli in Italia, creando strutture simili a uno Stato limitato nella sua autonomia poiché dipendevano dalla Spagna. Anche la Chiesa era una sorta di Stato nel suo territorio, governato dal Papa-re. Federico II tentò di distruggere i tre poteri centrifughi presenti in Italia, in particolare nel Mezzogiorno, ma fallì. Questo coincide con la nascita dell'età moderna e dunque la fine del Medioevo.

La nascita dello Stato moderno

Lo Stato nasce come entità accentrata, si perdono i tre poteri della Chiesa, dei comuni e dei feudatari. Nel Medioevo non esisteva lo Stato; con la sua nascita, il diritto cambia completamente. Per i giuristi medievali il diritto era un dato già esistente: consuetudini e diritto romano. Il sovrano doveva semplicemente gestire e amministrare il diritto, mentre il sovrano moderno pretende di essere anche e soprattutto legislatore. Quest'ultimo vuole magistrature che operino in suo nome. Nel Medioevo si agiva invece per nome di Dio.

Lo Stato moderno ha bisogno di strutture (burocrazia) e di forza fisica (esercito), puntando su un ceto sociale esperto nel diritto, cioè i giuristi. La carica pubblica viene concessa in cambio della fiducia nei confronti dello Stato medievale. Si passa dallo ius alla lex.

Secolarizzazione e teologia politica

La secolarizzazione significa, secondo la Chiesa, quello che attiene alla vita terrena, può essere anche laicizzazione e questo fa sì che si concepisca il potere in maniera più laica nell'età moderna. In questo contesto, il monarca pretende di esercitare il potere in nome di Dio per legittimarlo; la teologia politica è l'utilizzo da parte della politica laica di formule, strumenti e meccanismi mentali presi a prestito dalla religione per gestire il potere laico. Il 14 luglio 1789 ci fu la presa della Bastiglia, rivoluzione francese, che segna la fine dell'età moderna; codificazione, costituzione e rappresentanza sono le tre parole chiave del cambiamento del diritto nell'età contemporanea.

Codice e costituzione

Il codice nasce come fonte esclusiva ed esaustiva dell'ordinamento e non eterointegrabile, cioè non è più possibile all'interprete utilizzare fonti diverse rispetto al codice; tutto il diritto è al suo interno, soprattutto il codice civile. La costituzione si chiamava la legge dell'imperatore nell'antico, forza costitutiva e creativa. Alla fine del 1700 cambia valenza, quella odierna; un grande esempio è la costituzione americana, ad oggi ancora vigente, con il testo fondamentale che è la dichiarazione dei diritti umani. Si indicano i principi fondamentali nella costituzione dello Stato: limitazione del potere (modello americano).

Segnano il passaggio dall'antico regime al nuovo regime (Alexis de Tocqueville) cioè dall'età moderna all'età contemporanea. Il concetto di rappresentanza, in origine si contava per ceti potenti come la nobiltà, l'alto clero e il popolo grasso (ricchi, mercanti e giuristi). Giuramento della pallacorda: i rivoluzionari si accomodarono affinché valesse il principio che tot capita tot sententiae, cioè tutti i cittadini dovevano votare. Nel 1913 Giovanni Giolitti concesse il suffragio universale maschile in Italia. Da rappresentanza qualitativa a rappresentanza quantitativa, dall'antico regime alla rivoluzione.

Il diritto romano e l'opera di Giustiniano

La digestione (selezionare): alla fine dell'antichità; il digesto è una compilazione, una parte della grande opera dell'imperatore Giustiniano "Corpus Iuris Civilis", chiamata così nel 1500. Riguarda tutta la tradizione del diritto romano; Dante nella Divina Commedia descrive Giustiniano come colui che riuscì a trarre dalle leggi il troppo e il vano. Il digesto prende forza di legge, funzione ufficiale o normativa posta da Giustiniano che si limita a raccogliere e armonizzare in un unico testo le fonti della giurisprudenza classica, resta in vigore per 1300 anni.

Tra il 529 e il 534 completa la redazione dell'intera opera giustinianea (mentalità da soldato), raccolse le due grandi fonti del diritto romano; pareri dei giuristi colti (iura, parere vincolante) e le norme degli imperatori (leges). Detto anche compilazione. Nel 529 istituisce una commissione di giuristi presieduta dal quaestor sacri palatii cioè Triboniano, per redigere una raccolta di costituzioni, denominato Codex (con grande riferimento al codice teodosiano 300, ermogeniano e gregoriano).

La prima parte del codex è andata perduta, venne redatta una seconda edizione. Nel 533 la stessa commissione di Triboniano redige il Digesto costituito da 50 libri, diviso in titoli, paragrafi e sottoparagrafi. Contiene gli IURA di circa 44 giuristi ma i più importanti: Ulpiano, Gaio, Papiniano, Modestino e Paolo. Il digesto contiene lo ius civile soprattutto il diritto privato (sinonimo). De iustitia et iure è il titolo primo del primo libro del digesto, cioè con la definizione di giustizia; attribuire a ciascuno il suo.

"Ciò che piacque al principe ha vigore di legge" (Ulpiano), la legge è ciò che decide, che piace all'imperatore. Il sovrano è sciolto dal vincolo della legge (può non rispettare la legge). Giustiniano altera il senso politico degli antichi, in realtà questo veniva dal popolo con le comitia. Ulpiano dà una definizione di giurisprudenza: la conoscenza di tutte le cose umane e divine, viene riportata nel digesto sempre nel titolo primo; la giurisprudenza è onnicomprensiva, proiettare il diritto nel sapere metafisico.

L'ultimo libro del digesto: deposito delle regole complessive, interpretazione del digesto con due titoli che svolgono la funzione strumentale, di supporto cioè de diversis regulis iuris antiqui che costruisce delle risposte di casi specifici in regole generali. De verborum significatione, le definizioni univoche e stabili (travisamento del diritto romano). Nel digesto sono presenti due libri di diritto penale (denominati libri terribili) 47-48.

Nel 534 i commissari di Triboniano compilano con due tasselli fondamentali cioè le costituzioni imperiali predecessori di Giustiniano Codex repetitae diviso in 12 libri; la prima costituzione del primo libro è quella di Teodosio e Valentiniano del 380, rendendo il cristianesimo come religione di Stato. In questo codice ci sono istituzioni favorevoli alla Chiesa, il quale poi gode di un regime di favore fiscale. I primi nove libri (diritto pubblico) rimasero unitari, mentre gli ultimi tre (organizzazione dell'impero) sono distaccati dai nove antecedenti.

Sempre nel 534 Giustiniano redige un testo per gli studiosi giuristi; le istituzioni (fondamenti, linee essenziali) strutturato in 4 libri che rispecchia un'idea tripartita (detto anche Gaio) cioè le persone o soggetti, le res cioè le cose e le actiones cioè il modo di proteggere i beni. Giustiniano afferma che questo sarà il diritto su cui si fonderà per sempre l'ordinamento giuridico. Dispone di nuove norme cioè le novelle (significa modifica) sono delle costituzioni.

Giustiniano e l'impero

Giustiniano era un imperatore d'oriente (capitale Costantinopoli, sopravvisse per mille anni cade per via dei turchi) nel 527 d.C. diventa imperatore e vuole ricostituire l'unità dell'impero (l'impero d'Occidente venne occupato dai barbari, goti), con l'intento di conquistare l'Italia soprattutto Roma. Nel 552 conquista l'Italia e riunisce l'impero ma la sua morte nel 565 dà origine al mito; venne considerato come un santo. Per i medievali la durata del tempo è indice di bontà, in quanto credono che Dio non possa far rimanere sulla terra ciò che non è buono.

Giustiniano fece delle grandi concessioni alla Chiesa, soprattutto in ambito fiscale. Giustiniano ripropone il passato eroico romano in chiave cristiana; combatte l'eresia, nell'amministrazione della giustizia Giustiniano dà molto credito alla giustizia della chiesa-istituto episcopalis audientia, grande importanza si dà ai vescovi. Le decisioni nell'ambito giurisdizionale del vescovo sono definite sante con necessariamente il consenso dei due litiganti (cosa che con Costantino non avveniva, la richiesta poteva essere fatta anche da una sola parte; interpretazione autentica 333). Nelle novelle Giustiniano mette la regola che il vescovo potrà intervenire quando si accorgerà che il giudice ordinario è assente, corrotto o non adempie al proprio dovere.

Il diritto giustinianeo e la sua eredità

Il diritto giustinianeo sparisce con la ridivisione dell'impero, il diritto vigente diventa quello bizantino, i barbari preferivano le consuetudini e mancano le autorità per far valere il diritto giustinianeo il quale si presenta troppo complicato. Viene ripescato nel 1080 circa, torna utile nel basso Medioevo ma torna in modo diverso rispetto all'origine della compilazione giustinianea: viene suddiviso e trovati da Irmenio in 5 volumi suddivisi in:

• Digestum Vetus (vecchio): la prima parte del digesto 1-24
• Digestum Novum: la seconda parte del digesto 38-50
• Infortiatum: la parte centrale del digesto 24-38
• Codex: formato da 9 libri
• Volumen Parvum: contiene le istituzioni, i tre libri del codex (le costituzioni imperiali) e le novelle denominate Autetincum - sono 97

Quest'ultimo fu suddiviso in 9 collationes, aggiunsero la decima collatio (numeri divini) che è la parte finale riguardante alcune costituzioni degli imperatori medievali (sacro romano impero o germanico), il trattato o pace di Costanza, libri feudorum cioè i libri dei feudi (consuetudini feudali).

Per giurisprudenza (dal diritto romano) si intende l'insieme degli orientamenti delle corti giudicanti. Quando sono stati scritti i primi codici (800) la giurisprudenza diventa la parte applicativa di tali codici, principio di Montesquieu cioè la distinzione dei diversi poteri. Nell'antichità il termine giurisprudenza significa prudentia iuris cioè un sapere teorico finalizzato alla prassi, una teoria mai fine a se stesso ma che deve risolvere il caso pratico. Il diritto romano era un diritto casistico, si vedevano i casi antecedenti, basato sul parere del giurista colto.

Alto Medioevo: caratteristiche giuridiche

Alto Medioevo: primitivismo, reicentrismo, ontologismo. La cultura giuridica altomedievale è la consuetudine. Centralità della res (cosa), si ha una visione pratica del diritto basato sui beni. L'esasperata concentrazione di ciò che esiste, ritenere ciò che esiste non può non esistere; impossibilità di cambiare ciò che c'è, deriva dal cristianesimo e dalla germania con l'idea per cui Dio è in tutte le cose.

Con le invasioni barbariche cade l'impero romano d'Occidente, approfittando di una situazione di declino; Tacito descrive queste popolazioni, essi erano dediti alla guerra che prendevano le decisioni in comunità con metodo militare, i germani concepiscono come reato quello che riguarda il tradimento (soprattutto militare) sanzionato con la morte deliberata in assemblea pubblica, facendo pagare la famiglia con una multa in soldi - ripartita tra l'offeso e la comunità, sono organizzati per famiglie.

I Visigoti o goti dell'ovest occupano la Francia e la Spagna meridionale. Nel 506 Alarico II (il loro re) emana la lex romana visigothorum, prendendo spunto dal codice Teodosiano, si applica su base territoriale con frammento di iura e leges. Bisogna sottolineare che i romani applicavano il diritto su base personale, cioè spettante solo al popolo romano, coloro che detengono la cittadinanza. A differenza invece dei visigoti che applicano il diritto in base al territorio che occupano, questo infatti vige per tutti a prescindere dalla loro etnia. Nel 568 arrivano in Italia i longobardi, i più feroci dei popoli germanici con un senso della famiglia militarizzato (clan), guidati da un capoclan.

L'organizzazione longobarda e il diritto

Ogni famiglia (fara) aveva un capo militare (duce che significa comandante) che rispondeva al rex (il capo tra i capi). Si collocano inizialmente in Lombardia, in particolare a Pavia. Da qui cambia la loro organizzazione: si sovrappone alla vecchia organizzazione quella per meriti, basata sulla fedeltà verso il capo cioè il rex che nomina dei funzionari fedeli a lui cioè i gastaldi. Questi ultimi si occupavano di fare giustizia in nome del re e di riscuotere le tasse. La religione dei longobardi si riscontra anche nei processi; Dio è in tutte le cose, si effettuava la giustizia in nome di Dio.

L'editto di Rotari del 643 d.C. (Rotari era il re dei longobardi, capo dei vertici militari): legge scritta del suo popolo che è una svolta in quanto vigeva il diritto consuetudinario. Riguarda le antiche leggi dei padri (i suoi predecessori) che non erano scritte - consuetudini longobarde messe per la prima volta per iscritto - nell'articolo 1 punisce l'attentato al re con la morte, nei primi articoli si parla di vendetta, limitando quella privata (faida, vendetta delle famiglie, quella offesa si vendica con quella dell'offensore) cioè l'autotutela. Offrendo l'alternativa a tale giustizia con quella di pagare il danno in denaro che va per metà al re e per metà all'offeso. Rotari ritiene che l'intervento divino sia necessario nell'ambito giudiziario; duello, giuramento e ammette dunque lo strumento ordalia. Vengono suddivisi i gradi di punibilità degli atti preparatori, del tentativo e il reato consumato.

Disciplina anche la successione che è quella legittima, l'unica da loro riconosciuta. L'editto ha una concezione sprezzante della donna che necessita di assistenza per tutti i suoi atti giuridici (mundio), il rappresentante prende il nome di mundoaldo. L'editto di Rotari si applica solo ai longobardi, probabilmente valeva per tutti per le ipotesi di reato grave.

Liutprando e la sua influenza

Nei primi decenni del 700 diventa re dei longobardi Liutprando che si convertì al cristianesimo. Fu autore di più editti importanti poiché mostrano dei favori verso la chiesa (sintomi di apertura alla chiesa):

• La servitù, si istituì una liberazione del servo cioè la manomissione dinanzi all'altare e riconoscendo al vescovo il potere di liberare il servo.
• Diritto d'asilo, un luogo di immunità (non rispondere alla comunità, in questo caso si parla di immunità locale) legato all'influenza della chiesa. Concessione del diritto d'asilo ai luoghi sacri.
• Lascito pio, la possibilità di testamentare a favore della chiesa. Getta le fondamenta per il patrimonio o asse ecclesiastico. Tale lascito è una prima eccezione alla successione legittima.

Altre regole degli editti di Liutprando: guidrigildo, somma di denaro che l'offensore omicida doveva versare alla famiglia dell'offeso (composizione pecuniaria) - Liutprando cerca di scoraggiare tale azione mediante la confisca dei beni dell'omicida che vanno a finire nel fisco.

Nel capitolo 118 prende atto dell'ingiustizia dei duelli giudiziari ma sottolinea che è la consuetudine longobarda e dunque deve essere tenuto in vita, rappresentando se stesso come se fosse vincolato dalle regole che preesistono. Si dava all'interno della norma l'esistenza della norma stessa.

Nel capitolo Describes (sugli scrivani, cioè coloro che facevano gli atti quasi come i notai) dispone come si dovevano comportare nello scrivere gli atti. Art 91: quando le parti si accordano tra loro per convenientia sull'abbandonare la propria lex, tale comportamento sarà lecito e gli scrivano non saranno colpevoli (prima lo erano).

Divisione tra popoli romani e longobardi

Inizialmente erano divisi i popoli romani e longobardi e c'era una totale separazione. La personalità del diritto: quando all'interno di un ordinamento giuridico i diritti sono riconosciuti a ciascuno, si applica in base alla stirpe. Tuttavia c'erano dei rapporti giuridici tra i due popoli: Gioacchino Volpe (storico del 900) afferma che uno dei punti fondamentali della mentalità longobarda è la doppia fedeltà. Liutprando, dopo la conversione, regalò al papa la città laziale dei Sutri; primo nucleo fisico dello stato della Chiesa. Secondo Volpe i longobardi, con quella donazione, avevano insegnato agli italiani il principio di doppia fedeltà: essere servitori di due padroni cioè Stato e Chiesa - lo considera un difetto acquisito.

L'eredità di questa doppia fedeltà influenzò le future relazioni tra Stato e Chiesa, continuando a permeare la storia giuridica e politica italiana per secoli.