Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, Prof. Gentile Saverio, libro consigliato Tempi del diritto, Del frate, Carina, Ferrante, Miletti, Sarti, Solimano, Speciale, Tavilla

Che cos'è il diritto e quali sono le sue caratteristiche?

Il diritto raccoglie, recepisce, fa suoi innumerevoli tratti umani e trattiene gli aspetti più importanti delle vicende umane, una sorta di grande lente, specchio. Fenomeno che è legato agli uomini, umanità del diritto che ci accompagna da quando nasciamo a quando moriamo. Fenomeno complesso e che può essere pensato in una triplice dimensione: legislazione cioè la legge, prassi cioè il diritto vive nelle aule dei tribunali quindi sentenza o atto del notaio e poi dottrina giuridica cioè coloro che lo studiano, lo elaborano e lo spiegano.

Il diritto è una scienza sociale, gli operatori giuridici sono degli ingegneri sociali, dei progettatori di società, di civiltà perché il giurista con la sua legge determina che la società prenda una direzione anziché un'altra, si caratterizza di alcune scelte di politica del diritto il cui effetto è la norma. Il diritto non appartiene al mondo dei segni sensibili (il mio fondo da cosa lo distinguo da quello del vicino? Con una rete ad esempio quindi segni sensibili), è un qualcosa di immateriale quindi ha bisogno di palesarsi, di essere comunicato con dei segni sensibili, ha bisogno di un linguaggio apposito.

Diritto si identifica con la legge però a questo si è arrivati solo in tempi recenti e avviene con la rivoluzione francese, è con l’illuminismo che lo Stato acquisisce il monopolio del diritto cioè l’esclusività del fenomeno giuridico è in capo allo Stato e ciò significa che il diritto è il diritto dello Stato, legge dello Stato, legge come espressione di un potere, di un comando.

Che cos'è la legge?

Le due caratteristiche essenziali: umanità del diritto in quanto è un prodotto dell’uomo e per l’uomo, il giurista Ermogeniano disse: hominum causa constitutum ius est cioè il diritto è posto in essere a causa dell’uomo, per l’uomo. Altra caratteristica è la socialità, ubi societas ibi ius. Il diritto cerca di mettere ordine, organizza la società, il potere. Il giurista Santi Romano aveva teorizzato questa concezione del diritto come ordinamento, diritto appartiene all’uomo significa che è qualcosa che nasce dal basso. Ne cives ad arma ruant cioè organizza pacificamente.

Il diritto come fenomeno storico

Diritto fenomeno legato all’uomo e cioè il diritto ha anche una sua storicità, dei tempi storici che non sono tutti uguali, ci sono dei tempi storici fondamentali:

• La prima fase storica è quella del diritto antico in quanto la prima manifestazione importante per la civiltà è quella del codice di Hammurabi 1700 anni prima di Cristo, codice come una raccolta di norme, precetti fondamentali.
• Il primo legislatore occidentale a porre per iscritto delle norme, principi è considerato Zaleuco, attivo nella magna Grecia; importante è la dimensione della scrittura perché è un modo per tenere un freno all’arbitrio dei giudici, per assicurare una prima certezza del diritto, garantire anche la reperibilità cioè ho un testo a cui far riferimento e serviva anche a cercare di mitigare la crudeltà delle pene perché una volta scritte difficilmente potevano essere modificate.
• I romani sono stati i primi a leggere il mondo in termini giuridici, danno vita ad una straordinaria “grammatica” del diritto. Con il diritto romano si presenta nella storia la figura del giurista, diritto in quanto tale nasce dall’esperienza di Roma, iuris perito cioè giurista, conoscitore del diritto.

La seconda fase storica

La seconda fase storica è quella della età intermedia cioè medioevo che sta in mezzo tra età antica e moderna. Il medioevo termina alla scoperta dell’America ma per quanto riguarda la storia del diritto termina prima cioè nel 1804. Il 21 marzo del 1804 è il giorno in cui entra in vigore il codice di Napoleone. Medioevo giuridico dura molto, altomedioevo dal 500 al 1000 e poi basso medioevo che sono i 5 secoli successivi però in questo caso va avanti fino ai primi dell’800. I due più grandi legislatori sono Giustiniano e Napoleone. Questo lunghissimo medioevo, dall’anno mille fino a tutto il settecento, è richiamato con l’espressione di diritto comune, età del diritto comune.

• I primi 5 secoli altomedievali, dalla caduta dell’impero romano d’occidente, è una fase in cui si perdono le tracce della grande compilazione giustinianea, domina la consuetudine perché lo Stato non c’è.
• Alla fine dell’anno 1000 c’è la riscoperta della compilazione giustinianea e inizia la fase costituita dal diritto comune. Possiamo definirlo come la rielaborazione del diritto romano del corpus iuris.

I tre momenti identificativi del medioevo

• Alto-medioevo ➜ dal crollo dell’esperienza romana fino all’anno mille, consuetudine, regni romano-barbarici ed esperienza carolingia con Carlo Magno, età feudale
• Secondo momento ➜ riscoperta della compilazione giustinianea, rinascimento giuridico, scuola della glossa, umanesimo giuridico, giusnaturalismo
• Terzo momento ➜ il codice di Napoleone fa tabula rasa del diritto comune

Per quale ragione mi sono iscritto a questa facoltà?

La dispensa è formata da 16 documenti:

• La Testimonianza di Ammiano Marcellino: sull’amministrazione della giustizia. È importante perché ci fa capire bene, con termini forti e caricaturali lo stato di grave abbandono in cui versava la giustizia nell’età tardo-antica. Lui scrive nel secolo precedente al crollo dell’Impero Romano.
• Riguarda il Digesto, la parte più importante del Corpus Iuris, analizzeremo in particolare qualche Costituzione.
• Terzo documento è legislativo: Editto di Rotari e le leggi di Liutprando, per avere un’idea della civiltà giuridica longobarda, le leggi di queste popolazioni.
• Esempi di capitolari che erano le leggi di Carlo Magno, dei carolingi.
• Entriamo nel cuore della vicenda, in medias res, ovvero il Placito di Martori: si tratta di un documento processuale molto importante del 1076, si assiste alla riscoperta della compilazione giustinianea, in particolare del Digesto che era la parte più importante.
• Parliamo di rinascimento in termini generali. Dopo i secoli altomedievali, caratterizzati dall’incertezza, ora la società va stabilizzandosi. Ha bisogno di un diritto nuovo. Avviene la riscoperta quando la società va in parallelo rispetto al diritto evoluto. Era troppo indietro la società rispetto al diritto romano nel 7 – 8 secolo.
• 1098: placito di Garfagnolo: questo ci testimonia le ultime resistenze. Deciso con lo sguardo all’antico, ovvero con la pugna medievale, cioè con lo scontro tra i due campioni di due fazioni che si sfidano a duello.
• Autografo di Irnerio: primo grande giurista dell’epoca medievale. Primo grande glossatore.
• Qualche esempio di glossa effettuata al Digestum Vetus , cioè al Digesto antico. Una delle 3 parti in cui era suddiviso in epoca medievale il Digesto. Quindi parliamo di diritto romano privato civile. Anche Glossa a liber extra, cioè parte importante della compilazione di diritto canonico. Quando si parlava di diritto comune si parlava anche dei due diritti: civile e canonico.
• Costituzione di Federico Barbarossa del 1158, interessante perché parleremo di come veniva insegnato/studiato il diritto. Questo è un provvedimento importante, apporta delle innovazioni significative e l’imperatore va ad accordare la sua protezione, la sua benevolenza agli studenti, ai professori di diritto, in particolare in questa epoca all’università di Bologna.
• Barbarossa è stato l’antagonista dei comuni italiani centro-settentrionali, che rivendicavano la loro autonomia rispetto alle pretese imperiali. Viene sconfitto dai comuni, ne segue la pace di Costanza. Uno dei testi più significativi di epoca medievale è la Magna Carta Libertatum del 1215, primo documento alla base del costituzionalismo inglese, sempre stato considerato il più moderato, liberale da questo punto di vista.
• Esempio di documento notarile.
• Diploma del collegio di iure consulti bolognesi conferito a Bartolo??, il più grande giurista dell’epoca medievale.
• Bartolismo corrente di pensiero importante. Bartolo autore di numerose opere tra cui per esempio il trattato sulla tirannide nel 1300, si oppone alla tirannide, cerca di difendere le libertà per quanto possibile, lui in un passo dice: “oggi l’Italia è tutta piena di tiranni, ovvero signori che avevano preso il potere”.
• Statuto del collegio dei mercanti di Piacenza 1441, gli statuti diventano dalla metà del 200 la fonte più importante a livello locale, lo statuto era la legge più importante della città. I comuni combattevano per la loro autonomia giuridica e quindi il loro statuto, poi ci sono gli statuti delle varie corporazioni, l’individuo aveva senso e valore, e riceveva protezione in quanto faceva parte di gruppi organizzati, detti corporazioni. In epoca medievale vi erano le corporazioni che tutelavano i propri interessi di ceto e professionali, e la classe in ascesa straordinaria era la classe dei mercanti, grandi protagonisti della società medievale.
• Opera della dottrina di un grande studioso del 1600, il cardinale Giovanni Battista de Luca. Questa opera è del 1673, Pagina cui facciamo riferimento in quanto ci spiega bene come funzionava il sistema delle fonti giurisprudenziali all’interno del diritto comune. Questa crisi la vediamo e ne troviamo testimonianza in alcune fonti letterarie di grandi scrittori, arte e letteratura sono specchio di una temperia culturale importante.
• Ludovico Antonio Muratori, quasi alla metà del 1700 scrisse “I difetti della giurisprudenza”. Importante perché si fa bene il punto sui mali, le mancanze del sistema giurisprudenziale del diritto comune. Questo non l’ha messo ma avrebbe voluto metterlo: Beccaria pubblica nel 1764 “dei delitti e delle pene”, proemio straordinario che si intitola “a chi legge”, fa il punto nel modo più efficace possibile su tutto ciò che non andava e che non funzionava nel sistema del diritto comune. Sono ancora le norme di Giustiniano che dettano legge, qui, nella Milano austriaca nella metà del 1700. È tutto un percorso, un iter, complicato volto ad illustrare la nascita e poi le caratteristiche e la crisi del diritto comune.

I tempi del diritto

Diritto fenomeno complesso e che può essere pensato in una triplice dimensione: legislazione cioè la legge, prassi cioè il diritto vive nelle aule dei tribunali quindi sentenza o atto del notaio e poi dottrina giuridica cioè coloro che lo studiano, lo elaborano e lo spiegano.

Il diritto ha anche una sua storicità, ci sono dei tempi storici fondamentali:

• La prima fase storica è quella del diritto antico in quanto la prima manifestazione importante per la civiltà è quella del codice di Hammurabi 1700 anni prima di Cristo, codice come una raccolta di norme, precetti fondamentali.
• Il primo legislatore occidentale a porre per iscritto delle norme, principi è considerato Zaleuco, attivo nella magna Grecia; importante è la dimensione della scrittura perché è un modo per tenere un freno all’arbitrio dei giudici, per assicurare una prima certezza del diritto, garantire anche la reperibilità cioè ho un testo a cui far riferimento e serviva anche a cercare di mitigare la crudeltà delle pene perché una volta scritte difficilmente potevano essere modificate.
• La seconda fase storica è quella della età intermedia cioè medioevo che sta in mezzo tra età antica e moderna. Il medioevo termina alla scoperta dell’America ma per quanto riguarda la storia del diritto termina prima cioè nel 1804, 21 marzo del 1804 è il giorno in cui entra in vigore il codice di Napoleone. Medioevo giuridico dura molto, altomedioevo dal 500 al 1000 e poi basso medioevo che sono i 5 secoli successivi però in questo caso va avanti fino ai primi dell’800. I due più grandi legislatori sono Giustiniano e Napoleone. Questo lunghissimo medioevo, dall’anno mille fino a tutto il settecento, è richiamato con l’espressione di diritto comune, età del diritto comune.
• I primi 5 secoli altomedievali, dalla caduta dell’impero romano d’occidente, è una fase in cui si perdono le tracce della grande compilazione giustinianea, domina la consuetudine perché lo Stato non c’è. Alla fine dell’anno 1000 c’è la riscoperta della compilazione giustinianea e inizia la fase costituita dal diritto comune. Possiamo definirlo come la rielaborazione del diritto romano del corpus iuris.

Ulteriori considerazioni

Età medievale sarà connotata in senso dispregiativo come “l’età delle tenebre” dagli illuministi, il 1700 per loro era il secolo dei lumi. Di buio vi era sicuramente la lingua latina rozza e di livello infimo, anche quella usata dai giuristi, sarà una polemica forte degli esponenti dell’umanesimo giuridico contro i giuristi precedenti, glossatori e commentatori.

L’epoca medievale si caratterizza per l’assenza dello Stato, c’è la consuetudine che domina per i primi 5 secoli quando poi con la riscoperta giustinianea le cose cominciano a cambiare. Questo lungo medioevo ha termine alla fine del 700 per effetto del contributo degli esponenti del giusnaturalismo prima e dell’illuminismo dopo e la nascita dello Stato moderno in seguito alla Rivoluzione francese è preludio alla codificazione. Codice di Napoleone del 1804, grande rivoluzione in senso giuridico che però per realizzarsi presupponeva rivoluzione politica, quella del 1789 con rivoluzione francese.

Con il Codice inizia il positivismo giuridico, quindi il diritto scritto che soppianta quell’interpretatio medievale che aveva dominato a lungo. La scienza giuridica medievale è essenzialmente interpretatio.

Dopo l’età moderna, l’età contemporanea, dalla fine del 1900, anni della globalizzazione giuridica in cui ad esempio si comincia a parlare di costituzioni che hanno un ruolo importante, i codici perdono un po’ terreno. Il codice prima era il sole, ovvero il centro del sistema, ora è un pianeta per effetto della presenza di tanti testi unici, regolamenti, leggi speciali che si vanno ad affiancare. Lo studioso Natalino Irti ha parlato di “età della decodificazione”, altri hanno parlato di “eclissi del diritto civile o dei codici”. Vanno perdendo quella centralità per effetto anche di una legislazione sovranazionale sempre più presente, invasiva. Sempre più forte l’economia ed il potere economico che a volte sembra sovrastare la dimensione giuridica o politica. Un ruolo importante lo hanno i giudici anche perché il potere politico spesso è debole, passo avanti da parte della magistratura. C’è sempre un conflitto latente tra politica e magistratura, la debolezza dell’uno è la forza dell’altro. Scontri forti tra potere giudiziario e politico. Luigi XIV “L’état c’est moi” che significa lo Stato sono io, personificazione dello Stato assoluto.

Caratteristiche del diritto: socialità ubi societas ibi ius, diritto cerca di mettere un ordine alla società, ne cives ad arma ruant, umanità in quanto è un prodotto dell’uomo e per l’uomo, il giurista Ermogeniano disse che il diritto è posto in essere a causa dell’uomo, per l’uomo, funzione di incivilimento. L'essere diritto espressione di un ethnos cioè di un popolo e di un ethos ovvero uno spirito, un carattere di quel popolo, rispecchiarne le caratteristiche essenziali più importanti.

C’è anche un’altra parte di verità, un altro lato ambiguo di questa vicenda giuridica, il fatto che è una dimensione ordinativa ma ha anche una funzione coercitiva, il diritto è anche una sanzione, un comando, un imperio, una regola che limita, funzione limitatrice e non solo ordinativa.

Accanto alla dimensione della onticità del diritto, a questa pars construens ce n’è una destruens, dai contorni più inquietanti, dimensione coercitiva e sanzionatoria. L’approccio di questo tipo è almeno in parte insoddisfacente, problema di tipo morale, quello del comando giusto. Dilemma di Antigone di cui ci parla Sofocle in una sua famosa tragedia, ragazza che contravvenendo alla regola alla norma posta da un tiranno Creonte, aveva deciso di seppellire il fratello Polinice, lasciare corpo senza sepoltura era il peggio che potesse essere. Lei contravvenendo ad una norma ingiusta aveva deciso in senso diverso, si era contrapposta rispetto al comando dell’ordine della legge, il suo dilemma è che si trova metà. Devo rispettare il diritto scritto, ius positum, oppure mi posso appellare ad una legge naturale, connaturata nel cuore degli uomini che impone la sepoltura. La risposta è rispetto alla legge ingiusta.

Altro esempio storico sono le leggi razziali o provvedimenti che imponevano alle guardie di frontiere di sparare a quelli che cercavano di spostarsi dall’altra parte.

La via d’uscita rispetto a chi cerca di affrontare un dilemma importante è quella del diritto...