Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, Prof. Luongo Dario, libro consigliato Il giurisdizionalismo dei moderni , Dario Luongo

Storia del diritto medievale e moderno

La storia del diritto medievale e moderno era dapprima nominata come “Storia del diritto italiano” in quanto il 17 marzo 1861 nacque il Regno d’Italia; esso era diviso in una molteplicità di stati aventi strutture molto diverse. Nel 568 d.C. i Longobardi invasero l’Italia così da spezzare la sua unità politica in due parti ben distinte:

• Parte longobarda;
• Parte bizantina.

Influenze e periodizzazione

Due filoni che influenzano fortemente il diritto italiano sono:

• Filone germanistico con sostenitore Francesco Schupfer;
• Filone romano con sostenitore Nino Tamassia.

Durante quel periodo la documentazione era maggiormente manoscritta e va fatta una precisa periodizzazione:

• Alto medioevo: 476-1000;
• Basso medioevo: 1000-1492 (scoperta dell’America).

Il diritto comune

Negli anni '30 del 900, Francesco Calasso (giurista italiano ed uno dei più importanti studiosi del diritto comune) sostenne che l’identità giuridica italiana fosse foggiata sulla base del diritto comune; il diritto comune nacque a Bologna, dopo l’anno 1000 e si dilaniò poi in Europa. Si tratta di un diritto creato dai giuristi che riscoprirono la compilazione giustinianea ed il corpus iuris civilis elaborando il diritto giurisprudenziale, vale a dire il diritto comune.

Si apre sin da subito questa opposizione: diritto giurisprudenziale vs diritto legislativo. Durante la storia il diritto è sempre stato maggiormente diritto legicentrico, cioè basato sulla legge, vale a dire sul codice.

Ugualmente vi è un’ulteriore opposizione: diritto di ceti vs diritto a destinatario unico. Il diritto ha destinatario unico, tutti sono uguali davanti alla legge, in particolare tutte le società formatesi dopo la Rivoluzione Francese in quanto prima di essa vi era il concetto di “ceto”, cioè gruppo sociale che ha una posizione giuridica differente diversa dagli altri. Durante l’Antico regime vi era un panorama giuridico complesso o meglio definito come “estremo particolarismo giuridico”.

Antico regime e rivoluzione

Alexis de Tocqueville fu il primo ad utilizzare il termine di “Antico regime”, in particolare egli scrisse un'opera intitolata “L’Antico regime e la Rivoluzione”. Una delle nozioni maggiormente controverse è quella di “Stato”.

Max Weber definisce il potere come “monopolio della forza legittima, della violenza fisica e della coercizione in un determinato territorio”. L’assolutismo è considerato come concetto fondamentale diverso da quello del totalitarismo che presuppone un livello di sviluppo anche tecnologico che non vi può essere durante l’Antico regime.

La giurisdizione era il fondamento dell’esercizio del potere dell’Antico regime. In epoche remote non vi era una distinzione precisa tra momento legislativo e giurisdizionale. Nelle società che hanno preceduto la Rivoluzione Francese la legge non aveva un ruolo centrale all’interno dell’organizzazione della vita giuridica.

Gli Illuministi erano dei fautori della legge perché pensavano che questa fosse una garanzia contro l’arbitrio delle magistrature e del potere politico; essi credevano che la legge assoggettasse tutti ad una visione giuridica, ovvero libertà.

“La maggioranza è sovrana” presuppone il politeismo dei valori (Max Weber) secondo cui l’opinione pubblica discute ed elabora diverse versioni che vengono poi incanalate, ma alla fine è la maggioranza che decide. Esiste il dubbio, il libero confronto delle opinioni, ma non esiste una visione oggettiva della verità.

Fino alla metà del 600 prevale la visione secondo cui esiste un'unica visione oggettiva e quindi era naturale che la legge nelle società assumesse un ruolo centrale poiché era un grumo di valori oggettivi discendenti dalla compilazione giustinianea (il diritto romano era un diritto giurisprudenziale).

Le società dell’Antico regime erano società di ceti aventi una struttura di potere complessa annessa ad un particolarismo feudale/cetuale. I giuristi offrivano però delle soluzioni che formavano un paravento oggettivo, delle soluzioni immuni dai condizionamenti del particolarismo; questo è ciò che ha permesso ai giuristi di essere considerati particolarmente importanti. Spesso i giuristi cercavano di erodere il potere sovrano volendo assumere quest’ultimo, difatti la storia è segnata da conflitti tra sovrani e giuristi, tra poteri politici e magistrature. Ricordiamo che alla morte del re Luigi XIV le magistrature ripresero forza ed entrarono in contrasto col potere politico.

Arbitrio:

• Antico regime: officium nobile;
• Dopo la Rivoluzione francese: negativo= discrezionalità (facoltà di seguire criteri autonomi nell'esercizio di determinate funzioni).

Montaigne: esiste davvero un oggettività giuridica (cannibalismo). Hobbes: visione negativa verso i giuristi.

Periodizzazioni alternative

Keller realizzò una periodizzazione diversa riguardante il tardoantico e l’alto medioevo:

• 313: inizia il Medioevo con Costantino in particolare con l’Editto di Milano;
• 1453: termina il Medioevo con la caduta dell’Impero romano d’Oriente che ricordiamo, nonostante venisse concepito come diviso in 2 partes, era poi considerato come un’unica parte unitaria (in Occidente vi era il Sacro romano Impero).

Proprio con Costantino nasce un dualismo di poteri, giuridico/civile ed ecclesiastico, che condizionerà la situazione giuridica facendo entrare in contrasto i due poteri. Va però eseguita un ulteriore periodizzazione:

• I primi 7 secoli precedenti l’Editto di Milano;
• Tutti i secoli successivi all’Editto di Milano.

Nel XII° sec., Federico II (Imperatore e Rex Siciliae) emana una Costituzione che vieta alle Chiese di ricevere ed acquisire beni. I giuristi, sostenitori della Chiesa, sostengono che con tale Costituzione si stia aprendo l’inferno della Chiesa. Costantino però non rinuncia ad avere un ruolo nell’organizzazione della Chiesa nonostante egli concedesse numerose agevolazioni agli ecclesiastici; la sua influenza si sentirà particolarmente anche nelle materie attinenti al dogma (es: il Concilio di Nicea fu presieduto da Costantino e non dal vescovo).

La Chiesa è una sorta di organizzazione interna all’organizzazione del potere laico; secondo i giuristi anticurialisti nel 1700 il re non era laico poiché aveva delle attribuzioni di carattere sacerdotale. Dopo i primi 7 secoli, nella seconda metà del XV° sec., ad opera del pontefice Gregorio VII° si passa ad una concezione che preannuncia la vera e propria condizione ierocratica facendo rovesciare completamente la condizione precedente.

Nasce un’atmosfera feudale anche se il feudo non comparirà fino al X° sec. Ennio Cortese utilizza il termine “atmosfera feudale” che si inizia a respirare durante il tardo impero. Comincia a venir meno il fenomeno del patrocinium e delle carceri feudali. Un importante giurista del 1600, Novario, descrive proprio la condizione in cui versano le carceri dei baroni. Nascono forme di dipendenza tra uomini liberi che vanno oltre la dialettica di uomini schiavi. Vedremo quindi che vi sarà una distinzione tra poteri privati e pubblicistici.

Fonti e tradizioni giuridiche nel tardoantico

Costantino nel 319 emana una Costituzione (8/52/2) sulla consuetudine in cui afferma che l’autorità della consuetudine non è vilis ma non è tale da superare la ratio e la lex. Questa costituzione può avere anche una visione centripeta ma Francesco Calasso, giurista ed importante studioso del diritto comune, in un libro pubblicato nel 1954, “Medio evo del diritto”, afferma che tale Costituzione è simbolo di debolezza perché Costantino con essa vuole arginare dei processi centrifughi che si è reso conto che esistessero, difatti cerca di imporre il primato della sua forza.

Accanto a questa Costituzione è presente un frammento di Salvio Giuliano che dà della consuetudine una visione totalmente diversa secondo cui la legge è espressione del consenso espresso del popolo mentre la consuetudine è espressione del consenso tacito del popolo. Questo frammento guarda in modo positivo il rapporto tra legge e consuetudine, mentre Costantino limita fortemente quest’ultima.

Sorge il problema della antinomicità della compilazione giustinianea in quanto i glossatori, nel 1100, sostengono che le contraddizioni di tale compilazione siano mere apparenze in quanto essa non poteva che essere completamente unitaria e veritiera; si cercava di trovare qualunque soluzione per risolvere tali antinomie che i glossatori però ritenevano meramente apparenti.

Ulrich Zasius (Zasio) in una lettera diretta contro Lorenzo Valla afferma che il corpus iuris civilis fosse come un vangelo e che fosse un testo in realtà completamente unitario e solo meramente apparente.

Possiamo operare una bipartizione tra popoli germanici:

• Quelli che tesero a realizzare qualche forma di integrazione con la romanità:
  • Visigoti: si insediarono in Francia meridionale fino alla sconfitta ad opera dei Franchi, poi ripiegarono nell'Iberia (Spagna) dove nacque il Regno visigoto di Toledo che durò fino alla conquista araba;
  • Borgognoni: si insediarono in quella che oggi è la Svizzera occidentale e la Francia sud-orientale;
  • Ostrogoti: si insediarono in Italia.
• Quelli che furono caratterizzati da un maggiore tasso di esclusività:
  • Anglosassoni: si insediarono in Bretagna;
  • Longobardi;
  • Franchi.

Sia i Visigoti che gli Ostrogoti non mettono mai in discussione la loro provenienza dalla compagine imperiale e romana, difatti Teodorico (sovrano ostrogoto) si qualificò come “patricius purpureus", ossia funzionario imperiale.

Pietro Giannone, grande anticurialista del 1700, pubblicò un’opera molto attenta al rapporto tra potere civile ed ecclesiastico. Quando egli pubblicò l’opera a Napoli, era presente un cardinale filo curialista e a sostegno di quest’ultimo i giuristi iniziarono ad affermare che il sangue di San Gennaro non si fosse sciolto proprio a causa di Pietro Giannone, che dovette lasciare la città. Egli aveva una grande considerazione di Teodorico, secondo cui avrebbe potuto essere imperatore molto più di quanto lo fosse Carlo Magno, ed esaltava la tolleranza di Teodorico verso i cattolici nonostante fosse eretico.

Isidoro di Siviglia apparteneva al Regno visigoto di Toledo (VII° sec.), era un vescovo spagnolo secondo cui la lex doveva essere “iusta, possibilis, secundum natura (conforme al diritto naturale) e consuetudinem” anche se in realtà non era così.

Nel XIV° sec., Bartolo di Sassoferrato riprende la concezione della lex di Isidoro di Siviglia che incarna una posizione anti volontarista per cui la legge deve sottomettersi ad un ambito molto più ampio. I concili erano un esempio di cooperazione tra secolari ed ecclesiastici ed erano un elemento positivo del Regno visigoto di Toledo.

I Franchi e il Sacro romano Impero

I Franchi sono il popolo che determinerà la nascita del Sacro romano Impero, essi avevano un elemento di forza: precoce conversione al cattolicesimo (es: Clodoveo) ed un elemento di debolezza: spiccata e marcata concezione patrimoniale del potere, in quanto si riteneva che il regno fosse un bene privato e da tale doveva essere assoggettato alle regole dei beni privati.

Lex romana wisigothorum, burgundionum, edictum theodorici. Ci fu un problema concernente l’attribuzione dell'Editto di Teodorico; questo fu scoperto da Pierre Pithou, ma durante gli anni '50 del secolo scorso alcuni storici del diritto cominciarono a mettere in discussione l’attribuzione a Teodorico il Grande di tale Editto, sostenendo che dovesse invece essere attribuito a Teodorico II Visigoto e che risalisse al V° sec. Ad essere maggiormente attendibile è la precedente attribuzione.

Parliamo del rapporto tra lex visigothorum (ai visigoti), lex romana wisigothorum (ai romani), lex burgundionum (ai burgundy) e lex romana burgundionum (ai romani). Perché vi erano 2 testi? La vecchia storiografia sosteneva che i 2 testi fossero espressione del principio della personalità della legge che si contrappone al principio di territorialità della legge. La concezione non è pacifica, gli stessi re dei popoli germanici si ritenevano capi del popolo esercito o di segmenti del popolo esercito perché l’elemento fondamentale era quello etnico e non territoriale.

Ius commune e ius proprium

Quando si afferma allora il principio della personalità della legge? Secondo la vecchia storiografia (e non vecchissima), si ritiene che il principio della personalità della legge sia un principio di applicazione dell’etnia e per questo vi erano 2 testi e non soltanto uno. Oggi però si ritiene che tale principio si sia affermato all’indomani del Sacro romano Impero, principio che non viene applicato ai Longobardi in quanto per questi ultimi era necessario il consenso del re.

Quello che riguarda il ius commune (diritto comune) è un concetto che emerge non prima del XII°sec. in cui la vita giuridica si basava su un rapporto tra ius proprium (diritti delle singole entità politiche) e ius commune (diritto romano o romano canonico). Se una materia era disciplinata dagli iura propria si applicava lo iura propria, al contrario veniva applicato lo ius commune. Ennio Cortese, trovando un indizio all’interno del concilio del 36, afferma che qualcosa di analogo esiste anche nell’alto medioevo, e secondo quest’ultimo il rapporto fra le varie leggi è scandito dal rapporto tra ius proprium e ius commune.

I Longobardi e l'influenza nel diritto

Il popolo germanico più studiato (569-764) con presenza in Italia sono i Longobardi, il loro diritto ha avuto un'influenza significativa nel mezzogiorno e ci si iniziò a chiedere quanto prima del diritto romano quello dei longobardi fosse stato diritto comune.

Caratteristiche dei vari popoli

Concezione limitata del potere: Tacito aveva scritto che non era infinita la potestas dei re germanici in quanto gli assetti del popolo germanico mancavano di un potere centripeto. Il 2 aprile 569 i Longobardi invasero l’Italia con a capo un rex ma va detto che vi era un modo di successione al trono molto sbrigativo: chi doveva succedere al trono uccideva chi vi era al momento. Poi ci fu un periodo in cui i contrasti tra le famiglie furono letali tanto da non riuscire più ad individuare una figura la cui carica era il rex.

Assetti dei popoli germanici: Si potrebbe dire che il duca longobardo fosse un funzionario ma in realtà non era davvero così poiché vi fu una perfetta gerarchia ed il duca era il capo di una determinata frazione del popolo esercito (concezione del potere etnica).

Giambattista Vico e il potere

Giambattista Vico: Secondo cui vi erano assetti aristocratici non propriamente monarchici (=archetipo di potere) in quanto in un’epoca in cui vi era un'organizzazione di un popolo, era difficile delineare un potere preciso. Egli affermando ciò polemizza la versione di Machiavelli e Bodin.

Machiavelli e Bodin: Secondo cui la monarchia era la prima forma di governo di tutti i popoli. Questi popoli nutrivano un senso di indipendenza molto forte in cui il potere si rafforzò lentamente e Giambattista Vico ci vide lungo poiché i capi erano espressione delle grandi famiglie ed erano fondamentalmente capi militari.

Mario Pagano: Egli condivide la versione di Giambattista Vico e nei suoi saggi politici afferma che ciò che contava era la concione ossia l’assemblea dei maggiori esponenti delle grandi famiglie aristocratiche. Mario Pagano e Giambattista Vico ritenevano che esistessero 2 barbarie:

• Prima barbaria: tempi eroici di Omero e dei re romani;
• Seconda barbaria: legata ai popoli germanici.

Entrambe sono accomunate dall’esistenza di un potere poco concentrato.

Mario Sbriccoli e il penale

Mario Sbriccoli: Egli si è occupato di storia del diritto penale ed escogitò una coppia:

• Penale transattivo o negoziale: È il penale dell’Alto medioevo, dei popoli germanici secondo cui lede un interesse di una famiglia autorizzando la reazione armata da parte della famiglia= faida. La faida è l’istituto centrale dei popoli germanici ed è un meccanismo fisiologico dei popoli barbari.
• Penale egemonico: Il reato è una lesione dell’interesse della collettività (il Pubblico Ministero è il rappresentante delle pretese dello Stato). Perché “penale egemonico”? Vi è l’influenza del pensiero di Antonio Gramsci (fondatore del Partito Comunista) che nei quaderni del carcere utilizzò il termine “egemonia” per descrivere la struttura delle società avanzate:
  • Società occidentale: struttura molto ramificata;
  • Società orientale: struttura molto “molle”.
  Antonio Gramsci afferma che il potere nelle società avanzate è l’egemonia corazzata dal potere di coercizione. Secondo Mario Sbriccoli il penale egemonico cominciò ad affermarsi intorno al XII° sec. nell’inquisizione e negli statuti comunali.

La reazione armata si poteva evitare solo attraverso il meccanismo di composizione primaria del reato che era uno degli istituti centrali di quel tempo. Il diritto penale dei germani era un diritto mite se messo a confronto con quello bizantino. La pena di morte era combinata solo per i reati che avevano una connotazione politico-militare ma perfino l’omicidio era collegato al meccanismo di composizione primaria del reato; l’uomo aveva un prezzo che era legato alla sua condizione sociale= pagamento del guidrigildo.

Editto di Rotari: E…