Riassunto esame Teoria generale dello stato e del diritto, Prof. Luongo Dario, libro consigliato Saggi sullo Stato costituzionale, Vincenzo Omaggio

Saggi sullo Stato costituzionale

Capitolo I. Trasformazioni del diritto nello Stato costituzionale

Stato costituzionale e pluralismo politico

Lo Stato costituzionale è la forma giuridica di una “democrazia pluralista”, l’espressione di una società pluralista fondata sull’inclusione, cioè sulla legittimazione di tutte le componenti politiche e culturali; una società poliarchica e policentrica (idea del molteplice). L’unità si trova nel concetto di forma: la pluralità formata e ridotta ad unità che avviene attraverso lo Stato sovrano costituzionale. Omaggio ritiene che l’unità, la forma giuridica, venga data dalla Costituzione, cioè dalla sovranità della Costituzione. La dottrina dello Stato classico viene totalmente spiazzata dalla democrazia pluralista: il primo elemento ad andare in crisi, e che si modifica, è la sovranità; poi il concetto di popolo (che prima ha una sua costituita unità ma dopo con i conflitti si capisce che quest’ultima non esiste) poiché si modifica il concetto di nazione venendo meno l’idea di unità presupposta. Con lo Stato pluralista non possiamo partire più da un concetto di nazione bensì di pluralismo, cioè una società non organica dotata di un pluralismo estremo che si manifesta a tutti i livelli che prima erano considerati unitari. La sovranità in uno stato escludente è misura del modo di vivere, e per questo il concetto di sovranità probabilmente non va assolutamente in crisi. Omaggio, per mettere in evidenza la funzione della sovranità della costituzione, afferma che nello Stato non vi è colui che dice l'ultima parola (sovrano) perché in questo viene forse detta solo la penultima parola e non l’ultima; poiché solitamente la decisione nello Stato non è mai quella assoluta finale.

Secondo Zagrebelsky, costituzione e democrazia sono due elementi che possono andare in conflitto poiché il concetto di democrazia è fondato sul concetto democratico, però la nostra democrazia non è assoluta poiché la sovranità spetta al popolo ma il suo esercizio non è altrettanto assoluto poiché si esercita nei modi, limiti e forme dettate dalla costituzione. Quindi la sovranità spetta al popolo ma le sue funzioni si esercitano entro i principi costituzionali dei limiti di garanzia dei diritti fondamentali; quindi la sovranità è limitata.

Un nuovo costituzionalismo

Il sovrano che esercita il suo potere ha come scopo la difesa dei valori fondamentali. Se esistono valori fondamentali della costituzione vuol dire che il nostro ordinamento giuridico è monodinamico ma allo stesso tempo anche monostatico; questo si realizza con un doppio movimento secondo Maggio:

• Costituzionalizzazione dell’ordinamento giuridico: insieme dei processi di raccordo tra principi, norme costituzionali e del resto dell’ordinamento. Questi sono contenuti materiali che devono produrre la costituzionalizzazione del resto delle norme giuridiche (dato una norma fondamentale di contenuto X, tutte le altre norme si fonderanno sul contenuto X di quella data norma fondamentale). Se le norme non dovessero essere mosse dai principi saranno cacciate dall’ordinamento.
• Giuridificazione della costituzione.

Epistemologia dell’equilibrio

Ogni forma di diritto umano si esprime attraverso uno specifico uso della ragione e della ragione giuridica. L’uso della ragione umana è per Omaggio l’epistemologia dell’equilibrio. L’uso della ragione e della ragione giuridica che va in contrasto con l’epistemologia è quello basato su dicotomie: Sein e Sollen; privato e pubblico. Le dicotomie sono logiche che puntano a determinare uno solo degli aspetti della dicotomia eliminando l’altro. L’unità del molteplice ha bisogno di una razionalità giuridica che non sia dicotomica bensì che si basi sull’epistemologia dell’equilibrio che non abbracci una logica dell’aut-aut bensì dell’et-et cioè una logica del comporre, del tenere insieme e che vada oltre la visione dell’esclusione.

Un bisogno di argomentazione

Secondo l’epistemologia dell’equilibrio, occorre essere ibridi come risposta alla logica dicotomica. Questa ragione orientata all’equilibrio è la modalità stessa delle costituzioni contemporanee. Il diritto dello Stato costituzionale e la costituzione hanno bisogno di un uso della ragione specifica che si serva di dicotomie così da ragionare con equilibrio eliminando il principio dell’esclusione. L’atto originario di riconoscimento è l’atto fondativo dello Stato costituzionale. Nella storia contemporanea questo modo di ragionare prende il nome di “argomentazione”: si tratta di mettere in evidenza con l’argomentazione le caratteristiche principali dell’epistemologia. Il ragionamento giuridico, secondo Omaggio, in quanto epistemologia dell’equilibrio, è un processo non interamente dimostrativo.

Ci sono due modi di uso della ragione:

• Il ragionamento giuridico, fa uso della ragione pratica, che presuppone le regole della logica formale, ma non si esaurisce in queste.
• La razionalità pratica che richiede presupposti materiali e che non può assicurare che un concetto debole di certezza.

Il discorso fin qui svolto conduce dal pluralismo alla ragionevolezza.

Capitolo II. Positivizzazione dei principi e teoria del diritto

La positivizzazione dei principi

Gli elementi fondamentali dello Stato costituzionale sono: