Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, Prof. Isotton Roberto, libro consigliato Tempi del diritto, Alvazzi del Frate, Cavina, Ferrante, Sarti, Solimano, Speciale, Tavilla

L'importanza dello studio della storia del diritto

A cosa serve lo studio della storia del diritto? Nonostante quanto si dica nell’ambito del diritto positivo, lo studio della storia del diritto è fondamentale alla formazione dei futuri giuristi, in quanto, sulla base degli eventi del passato, oramai inconfutabili, è possibile costruire una percezione del divenire storico. La storia del diritto ha la funzione di restituire al divenire storico ciò che il diritto positivo ha sottratto. Ciò rende capace il giurista di affrontare il divenire con gli occhi di chi ha una visione a 360° nell’ambito giurisprudenziale.

È essenziale, inoltre, ricordare che la storia del diritto è in grado di identificare il ruolo del giurista; questo non è paragonabile a quello del legislatore, non è, quindi, esecutore di norme, ma un soggetto che collabora quotidianamente nell’edificazione dell’ordinamento giuridico, nella sua creazione o continua ricreazione. Sesto Pomponio sosteneva infatti «constare non potest ius, nisi sit aliquis iuris peritus, per quem possit cottidie in melius produci», ovvero il diritto non può sussistere se non vi sia qualche giurista che ogni giorno lo migliora. Essere giuristi non significa conoscere tutte le norme e le leggi, ma valutare la realtà secondo la visione del giurista.

Inoltre, si assume, erroneamente, che una volta codificate leggi semplici e chiare, il ruolo del giurista veniva meno e considerato non più necessario. Eppure, anche ad oggi, il giurista è fondamentale all’interno della società, in quanto interviene nell’ordinamento ed è in grado di plasmarlo secondo le esigenze del tempo.

Il diritto e le sue dimensioni nel corso dei vari secoli

Il diritto non si limita ad una sola ed esclusiva dimensione legale, quindi alla legge e alla sua applicazione, ma viene sempre affiancato a una dimensione giurisprudenziale. Quest’ultimo aggettivo ha una doppia connotazione: per quanto riguarda le materie del diritto positivo, l’aggettivo giurisprudenziale si riferisce a quella parte del diritto che è elaborata da chi svolge una funzione giurisdizionale, ovvero dai giudici. Quindi, si riferisce a una tendenza che il potere giudiziario manifesta rispetto un determinato problema. Gli storici del diritto, al contrario, utilizzano questo termine per riferirsi a quella parte del diritto il cui sviluppo è affidato dai giuristi.

Un diritto si dice giurisprudenziale quando affida il proprio sviluppo ad un ceto di giuristi in grado di far accogliere la propria opinione come legge. Da questa definizione, si traggono due elementi costitutivi del diritto giurisprudenziale: la creatività e l’autorità del giurista, fornita di forza pubblica, che consiste nella capacità di generare consenso nella società rispetto alle proprie opinioni. Un diritto giurisprudenziale si basa, quindi, sul consenso. In breve, il diritto si costituisce di due dimensioni: una dimensione legale e una dimensione giurisprudenziale.

La diversità delle dimensioni del diritto era già stata preannunciata da Friederich Von Savigny, noto giurista tedesco attivo nella prima parte dell’800, la cui notorietà era dovuta anche al suo forte distaccamento e dissenso dalla codificazione, che al tempo pareva una forma legislativa che si distaccava dalla legge comune (Common Law). In Germania, era già presente un codice civile, importato dalle armate napoleoniche. Tuttavia, con la caduta del regime napoleonico, si era manifestata la tendenza dei governanti delle regioni tedesche a mantenere la codificazione, in quanto pareva una forma legislativa che garantiva enormi vantaggi che il diritto comune non permetteva.

Nel 1814, Savigny si oppose e rispose a un giurista della fazione opposta con un saggio in cui si oppone all’idea di integrare la codificazione delle leggi e nel quale sosteneva che le dimensioni del diritto fossero tre – non più due – e sono diverse dal progredire storico delle varie società. Nelle società primitive, la forma eminente del diritto è era la consuetudine, ovvero l’osservanza spontanea di un comportamento unita all’opinio iuris. Le società mature, al contrario, erano rette da un diritto scientifico, inteso come elaborato dalla scienza giuridica, ciò che prima è stato definito come diritto giurisprudenziale. Le società decadenti, infine, erano regolate dal diritto legislativo, poiché la legge e il codice finiscono per cristallizzare ciò che per sua natura evolve nel tempo, per meglio dire il diritto stesso.

Ad oggi, si è reso noto che queste tre dimensioni del diritto sono compresenti in tutte le fasi storiche di ogni civiltà e società nelle medesime dosi.

Date convenzionali storiche

• 476-1492 Età medioevale
• 1492-1815 Età moderna
• Dal 1815 Età contemporanea

Il medioevo, come ben si sa, inizia nel 476 d.C., con la caduta dell’impero romano d’occidente ad opera di Odoacre, che depose l’allora imperatore romano, Romolo Augusto. Odoacre, magister militum, generale dell’esercito romano (472) e proclamato re degli Eruli, piuttosto che reinvestire un nuovo imperatore nella carica, rinvia a Costantinopoli le insegne imperiali, in modo tale che l’imperatore rimanga solo in Oriente.

Nel 1492, con la morte di Lorenzo de’ Medici e la scoperta dell’America, inizia l’età moderna. Nel 1815, con il Congresso di Vienna, nasce l’età contemporanea. In realtà, molti sostengono che questa inizi con la Rivoluzione francese. Altri ancora che iniziasse nel 1914-1915 con la Prima Guerra mondiale. In realtà queste non sono che date esclusivamente convenzionali, utili a comprendere le varie epoche storiche, ma non sono delle verità incontrovertibili.

Date convenzionali legate alla storia del diritto

• Seconda metà dell’XII secolo data di partenza
• 1804 data finale

Dalla seconda metà dell’XII sec., si assiste a un mutamento delle strutture sociali, passando così dall’alto medioevo al basso medioevo. Inoltre, a partire dal 1050 ca., il diritto subisce un mutamento epocale dovuto alla riscoperta dai testi fatti compilare dall’imperatore Giustiniano che portò, a partire da quel momento, allo studio di queste fonti. Con il 1804, invece, si sancisce la fine, se così si può dire, di quella ricerca e interpretazione del diritto che caratterizzarono le epoche precedenti, con il primo codice civile promulgato da Napoleone.

Al fine di comprendere meglio ciò che avviene a partire dalla seconda metà dell’XII sec., è necessario delineare un contesto storico della tarda Antichità e dell’Alto Medioevo.

L'inizio della crisi dell'impero romano d'occidente

Alla metà del III sec. d.C., in un periodo di già profonda crisi politico-militare, segnato dal governo della dinastia dei Severi, si verifica la chiusura delle scuole di diritto a Roma. La giurisprudenza romana cessa quindi di operare – gli ultimi grandi giuristi vengono perseguitati e uccisi – e con essa cessa la produzione degli iura, cioè responsa prudentium (soluzioni di casi concreti posti ai giuristi romani del tempo), ovvero di quella parte di quel diritto romano che ha un’origine scientifica, ovvero giurisprudenziale.

Nonostante, la produzione dei responsa si sia interrotta, i giuristi professionali continuarono le loro attività, non più nell’ambito dei responsa, ma nell’ambito della produzione delle leges – in particolare, sotto forma di costitutiones imperiali, a cui collaborarono a fianco delle autorità imperiali. Con la chiusura delle scuole di diritto, si osserva un mutamento per cui le leges sostituirono del tutto gli iura, ovvero la giurisprudenza.

Tuttavia, nel IV sec., in età costantiniana, si ebbe ancora la pubblicazione di alcune opere di giuristi romani – il Liber Gai (di Gaio), il Pauli Sententiae (del giurista Giulio Paolo), il Tituli ex corpore Ulpiani (di Ulpiano). Questo dimostra, forse ancor di più, che in età costantiniana si abbiano ancora tracce della giurisprudenza romana, senza produrre ulteriori e nuovi responsa.

Tra la fine del III sec. e l’inizio del IV sec., inoltre, come si poteva già preannunciare dalla promulgazione e della prevalenza di leges e costituzioni imperiali sugli iura, si riscontrò una tendenza piuttosto omogenea al raggruppamento, a iniziativa di giuristi privati, di costituzioni imperiali, tra cui si ricordano in particolare il Codex Hermogenianus (294) e il Codex Gregorianus (291-292).

ATTENZIONE: i codex già citati o quelli che verranno promulgati successivamente non vengono intesi come i codici odierni, ma sono designati come un blocco di fogli rilegati, una raccolta rilegata di scritti. Più che una particolare forma normativa, si ha una particolare confezione del testo.

In Oriente, nel IV secolo, comincia a presentarsi l’esigenza di codificare, di raccogliere gli scritti dei giuristi ovvero raccolte di legislazione. Questa tendenza culminò nel 438, con la pubblicazione del Codex Theodosianus – dovuto all’iniziativa dell’Imperatore d’Oriente Teodosio II, il quale è una raccolta ufficiale di costituzioni imperiali – dall’epoca costantiniana a quella di Teodosio II – è un testo fondamentale per garantire la sopravvivenza del diritto romano nell’Alto Medioevo, in quanto, grazie all’imperatore Valentiniano III, venne esteso in Occidente.

Il periodo di profonda crisi politica già presente a Roma venne accentuata dai vari mutamenti socio-politici legati, in particolar modo, all’articolazione geo-politica dell’Impero, una ad occidente e una ad oriente, ad opera del primo imperatore cristiano, Costantino. A questo, tuttavia, si aggiunse anche lo spostamento del centro politico, economico e militare dell’Impero Romano nella parte orientale, dove Costantino si concentrò principalmente, come testimonia, d’altronde, anche la costituzione di una nuova capitale nel sito presso la vecchia città di Bisanzio, ribattezzata per l’occasione con il nome di Costantinopoli.

Questo accentramento dei poteri verso est fu un mutamento certamente premonitore di quanto avvenne dopo, con la morte di Teodosio I, nel 395 d.C., per cui si ebbe la rottura decisiva dell’Impero in due fazioni opposte. Come già sottolineato precedentemente, il Medioevo, più precisamente l’alto Medioevo, ebbe definitivamente inizio nel 476 d.C., con la deposizione dal trono dell’imperatore Flavio Romolo Augusto, detto Augustolo, ad opera del generale Odoacre. Un evento di questo genere non era affatto nuovo nello scenario romano-occidentale di quell’epoca, tuttavia l’instabilità politica ed economica dei territori d’occidente – l’espansione territoriale dei confini – sempre più larghi e paradossalmente meno difendibili – e la pressione dei popoli germanici sui di essi definirono la caduta decisiva dell’Impero Romano d’Occidente.

Una volta detronizzato Romolo Augusto, Odoacre consegnò le insegne imperiali all’Imperatore romano d’Oriente Zenone, il quale conferì allo stesso Odoacre il titolo di patritius. Un fenomeno di notevole importanza e degno di nota riguarda sicuramente i già citati popoli di origine germanica e il loro rapporto con l’Impero. Già a partire dalla fine del IV sec., si era presentato, infatti, il problema della presenza dei regni barbarici. Inizialmente, il rapporto tra l’impero e queste popolazioni era caratterizzato da una forte collaborazione tra le due parti, in quanto, spesso, le popolazioni barbariche poste ai confini dell’impero si accordarono con Roma per svolgere una funzione decisiva delle frontiere dell’impero, venendo quindi considerati come milites foederati, il cui ruolo era quindi quello di difendere il limes imperiale dalle altre popolazioni barbariche che premevano verso l’Impero. Si pensi, ad esempio, alla dinastia dei Goti, la cui presenza all’interno dell’Impero era attestata già dal 376, quindi un secolo prima della definitiva caduta dell’Impero.

È necessario dunque operare una distinzione tra i regni-romano barbarici – che convissero all’interno e all’esterno dell’Impero fino alla prima metà del VI sec. – e i regni barbarici – i veri autori delle invasioni barbariche, a partire dalla seconda metà del VI sec., responsabili dello scontro con la civiltà romana, determinando quindi una rottura tra la civilitas romana e la civiltà germanica.

I regni romano-barbarici prima citati si caratterizzarono principalmente per la presenza di uno specifico Goti. In Italia ed Europa dell’est, vengono denominati Ostrogoti, mentre in Francia e Europa dell’Ovest sono definiti Visigoti. Nel 488 d.C., l’imperatore d’Oriente, Zenone, offrì al re degli ostrogoti Teodorico, detto “Il Grande”, la possibilità di invadere il territorio italico e deporre Odoacre, ormai diventato un personaggio scomodo e pericoloso agli occhi dell’Imperatore. Dopo anni di guerra e scontri tra i due eserciti (488-493), grazie all’intercessione del vescovo di Ravenna, si giunse a un accordo tra le due parti secondo cui i due re avrebbero potuto regnare insieme e contemporaneamente. Tuttavia, il 15 marzo 493, Teodorico venne meno all’accordo stipulato, uccidendo Odoacre direttamente e sterminando, nel giro di pochi giorni, la sua famiglia e l’intero esercito.

Ebbe così inizio il regno ostrogoto, che terminò solamente nel 526 d.C. [formalmente terminò nel 553, in seguito alla guerra gotica, ma già a partire dalla morte di Teodorico, si aprì un periodo di profonda crisi politica dovuta alla mancanza di un effettivo successore al re precedente], e che ebbe come capitale, che fu tra l’altro anche la capitale dell’Impero Romano d’Occidente, la città di Ravenna, almeno fino al 240, in quanto verrà poi spostata a Pavia.

La politica di Teodorico fu diversa da quella degli altri regni romano-barbarici. Teodorico cerca di favorire un progressivo avvicinamento tra barbari e romani, attraverso una convivenza che attua tra le due popolazioni, che non attua però attraverso una commistione, permettendo dunque alla popolazione romana di mantenere le proprie tradizioni, la propria religione e i propri ordinamenti giuridici. Allo stesso modo, Teodorico tende a differenziare il diritto applicato alle due popolazioni – agli ostrogoti si applicava infatti la norma speciale – che quindi prevaleva sulla norma territoriale romana, mentre ai romani si applicava il già esistente diritto romano su base territoriale.

Come già accennato precedentemente, alla morte di Teodorico, si aprì una crisi politica dovuta alla mancanza di un erede maschio. I suoi domini vennero, quindi, suddivisi tra Atalarico, figlio di sua figlia Amalasunta, e Amalarico, figlio di Alarico II e di sua figlia Teodogota. Le due aree dell’Impero furono a lungo divise e, nel futuro, lo sarebbero state ugualmente. Tuttavia, diversi furono i tentativi di riunire l’Impero nella speranza che questo potesse ritornare al suo antico splendore. Uno di questi tentativi fu messo in atto da Giustiniano I nella guerra gotica. Giustiniano si propone di ricostituire l’unità dell’impero e di costruirlo con le leggi e con le armi – legibus et armis – in quanto attua un piano di riconquista della penisola italica, il cui scopo era quello di cacciare i barbari, dando inizio alle guerre gotiche. In circa vent’anni, i Bizantini riuscirono a liberare la penisola italica dalle popolazioni barbariche. Se, a partire dall’età costantiniana, la parte occidentale dell’Impero era entrata in un progressivo decadimento, la parte orientale, quasi di riflesso, crebbe a dismisura, raggiungendo il culmine del suo splendore sotto Giustiniano I.

Se da una parte Giustiniano si prefissò di guidare con le armi, dall’altra, come detto precedentemente, si prefissò di sistemare e di dedicarsi a un vasto progetto legislativo che diede vita, tra il 529 e il 534, alla cosiddetta compilazione giustinianea, ovvero una monumentale ricodificazione del diritto romano, dalle origini fino ai giorni bizantini.

Corpus Iuris Civilis

Il progetto di Giustiniano si ispirò, a grandi linee, a dei codici già presenti e pubblicati precedentemente. Già a partire dal III sec., con i codici non ufficiali di Ermogenio e Gregorio, si era resa nota la tendenza a raccogliere le varie costitutiones – leggi generali automaticamente scaturite dall’insindacabile volontà imperiale, e i rescripta – pronunce di funzionari centrali in risposta a singole controversie che ebbero valenza in casi simili, due forme legislative che sostituirono quelle precedenti, tipiche del diritto romano antico, quali i mores – le consuetudini, i responsa – dottrina di giuristi, e i senatusconsulta – deliberazioni del senato. La redazione della compilazione, successivamente denominata Corpus Iuris Civilis, venne affidata a Triboniano, capo della burocrazia e giustizia imperiale.

La compilazione si compone di quattro parti e si propone di raccogliere da una parte le leges – le costituzioni imperiali, il cosiddetto diritto vigente, mentre dall’altra gli iura – la dottrina dei giuristi romani di età classica. La prima parte della compilazione è caratterizzata dal Codex Iustiniani, pubblicato nel 529. Il Codex si compone di 12 libri, che suddivisi in diverse sezioni, raccolgono più di 1500 costituzioni imperiali, datate dall’età di Adriano all’epoca giustinianea [contente dunque anche le costituzioni raccolte nel Codex Theodosianus]. Quest’edizione primaria, tuttavia, venne sostituita dal Codex repetitae praelectionis, risalente al 534, tra l’altro unica versione del codice risalente ad oggi.