Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, Prof. Belletti Michele, libro consigliato Diritto pubblico, Fabrizio Politi

Diritto pubblico

Il diritto

Il diritto si presenta come fenomeno giuridico e come esperienza giuridica, facendo coincidere il diritto con la norma scritta. Il diritto mira a determinare e ordinare i comportamenti degli uomini in quanto membri di una societas, ma è anche il prodotto di questa stessa societas e dei rapporti che si instaurano tra i membri. Il diritto è un prodotto storico → un fenomeno concreto → esperienza giuridica. L’ordinamento giuridico è “un organismo in perenne movimento, in continua trasformazione, che segue il movimento delle trasformazioni della vita sociale” (Betti).

Summa divisio tra diritto pubblico e diritto privato

Diritto pubblico: studia i principi della legittimazione (e limitazione) del potere pubblico, l’assetto organizzativo, le modalità di gestione del potere e le forme di responsabilità di coloro che si occupano della gestione del potere pubblico. Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione e l’azione dello Stato e degli enti pubblici e regola i comportamenti dei privati nell’ambito delle leggi pubbliche.

Diritto privato: studia i rapporti tra soggetti privati nelle loro forme.

Diritto pubblico ↓ costituzionale, amministrativo, penale, tributario, … Il diritto non è solo forma o definizioni, ma realtà concreta, esperienza giuridica appunto.

Norma giuridica

È la regola generale e astratta volta a disciplinare una serie indeterminata di casi.

• Imperatività: la norma giuridica è un comando, trasgredirla comporta una sanzione.
• Coercibilità: previsione di una sanzione a chi non obbedisca alla norma (si riferisce all’ordinamento giuridico).
• Esteriorità: norma giuridica fondata sull’esteriorità ≠ norma morale basata sull’interiorità.
• Generalità e astrattezza: sono caratteri naturali delle norme giuridiche, ma ci sono anche norme su casi individuali e concreti.

Le norme giuridiche sono inserite in un sistema (ordinamento giuridico) che ne garantisce l’osservanza. La norma è composta da:

• Precetto, esprime il comportamento che deve essere tenuto dai destinatari della norma.
• Sanzione, è la reazione dell’ordinamento in seguito alla violazione del precetto e prevede una sanzione punitiva a carico del trasgressore.

Ordinamento giuridico: insieme di regole e principi volti a disciplinare i rapporti fra i membri della societas e fra loro e la istituzione. La norma giuridica presuppone l’esistenza di un ordinamento giuridico: di una società organizzata in base a un sistema di norme. “Ubi societas ibi ius” → collegamento tra fenomeno giuridico e gruppo sociale, costituito e ordinato che persegue fini comuni. Un gruppo così diventa un’istituzione perché è un ordinamento giuridico e ha un ordinamento giuridico.

Lo stato

Gli elementi costitutivi dello stato

Lo Stato è un ordinamento giuridico che esercita un potere su un determinato territorio al quale i soggetti sono necessariamente subordinati. È un ente a fini generali, quindi persegue la soddisfazione di ogni tipo di interesse ritenuto necessario. Lo Stato è una forma di organizzazione del potere politico, che detiene il monopolio della forza in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo per i suoi fini.

Elementi costitutivi dello stato: popolo, territorio e sovranità.

1. Popolo

Lo Stato richiede una societas, un complesso di individui legati da un insieme di rapporti. La popolazione non va intesa come unificata da uno spirito comune (vincoli di razza, lingua, religione,...). Questa concezione presuppone che la società sia un organismo vivente e può portare a giustificare teorie razziste e xenofobe → nazismo e fascismo. Per popolo si intende l’insieme di individui legati tra loro e allo Stato dal vincolo della cittadinanza.

Cittadinanza

Uno status che comprende una serie di diritti e doveri.

• È cittadino per nascita il figlio di padre o madre cittadini iure sanguinis.
• Chi nasce nel territorio della Repubblica da genitori apolidi o ignoti iure soli.
• Il coniuge (straniero o apolide) di cittadino italiano per iuris communicationis se risiede in Italia da almeno 2 anni o è sposato da almeno 3 anni.
• Allo straniero con genitore o nonno cittadino italiano per naturalizzazione (dopo 3 anni che risiede in Italia, se presta il servizio militare per l’Italia, se lavora per lo Stato) o allo straniero che lavori per l’Italia (anche all’estero) per almeno 5 anni.

2. Territorio

Il luogo sul quale lo Stato esercita la propria sovranità. Comprende:

• La terraferma: porzione di territorio delimitata da confini, artificiali o naturali.
• Il mare territoriale: fascia di mare costiero sottoposta alla sovranità dello stato, limite di 12 miglia (convenzione di Montego Bay, 1982).
• Il territorio fluttuante: insieme di navi e aeromobili, civili o militari, su cui lo Stato è sovrano.
• “La zona economica esclusiva”, istituita dalla Convenzione delle Nazioni Unite a Montego Bay, è la porzione di mare adiacente alle acqua territoriali (fino a 200 miglia) che diventa parte della sovranità dello Stato.

3. Sovranità

Costituisce il supremo potere di comando in un determinato territorio, che non riconosce nessun altro potere al di sopra di sé. Ci sono molti centri di potere all’interno dello Stato, ma nessuno è pari o superiore al potere dello Stato stesso. La sovranità consiste anche nell'indipendenza dello Stato nei confronti di ogni altro Stato. Secondo la costituzione la sovranità appartiene al popolo, che la esercita attraverso le forme della democrazia rappresentativa e della democrazia diretta (referendum, iniziativa legislativa popolare).

Sovranità interna → nei confronti dei cittadini.

Sovranità esterna → nei confronti degli altri Stati.

Ucraina invasa dalla Russia: perde la sua sovranità esterna.

Dallo stato moderno allo stato costituzionale

La forma feudale è la prima forma embrionale di collettività, una comunità che si organizza attorno a una forza di potere. Dallo stato feudale si passa allo Stato assoluto, che si afferma in Europa nel 15 secolo. Nello Stato assoluto la sovranità è del monarca che concentra la funzione esecutiva, legislativa e giudiziaria. Le forme feudali continuano ad operare sotto forme diverse.

Nella seconda metà del ‘700 le monarchia illuminate di Austria e Prussia danno vita allo Stato di polizia in cui il sovrano deve perseguire il bene collettivo. Con la Rivoluzione Francese il suffragio elettorale ha la funzione di legittimare il potere statale, questo concetto sta alla base dello Stato liberale, insieme al principio della libertà individuale.

Lo Stato liberale è uno Stato di diritto: si fonda sul principio della supremazia della legge e si basa su due principi → di legalità e di separazione dei poteri (nella rispettiva separazione i poteri svolgono una funzione di reciproco controllo e limitazione, Montesquieu). Nello Stato di diritto liberale è fondamentale quindi il Parlamento, in ragione del principio rappresentativo: il Parlamento è un organo elettivo che fissa le norme dell’organizzazione e dell’azione statale e le norme che disciplinano le libertà fondamentali.

Con il progressivo ampliamento del suffragio elettorale → affermazione dei partiti politici di massa + maggiore attenzione dello Stato nei confronti dei cittadini meno abbienti.

• Monarchia costituzionale: duale (Monarca e Governo, Parlamento).
• Monarchia parlamentare (nasce il rapporto fiduciario).

Allo Stato liberale succede lo Stato sociale (welfare state) che in Europa si concretizza in una pluralità di esperienze. → stato fascista in Italia e nazista in Germania. Caratterizzato da un’organizzazione capillare dell’intera vita di ogni individuo, a cui si nega ogni forma di libertà e forma di dissenso. Intervento dello Stato in economia: molto alto.

Nel ‘900 si sviluppa anche lo Stato sovietico, fondato sull’ideologia marxista-leninista.

Stato democratico pluralista: si basa sul suffragio universale, la segretezza e le libertà del voto, le elezioni periodiche, il pluripartitismo. Le costituzioni degli Stati di democrazia pluralistica contengono le più ampie garanzie del pluralismo politico, sociale, economico, religioso, culturale.

Forma di governo parlamentare

La rappresentanza democratica della volontà popolare è affidata al parlamento, che elegge in modi diversi sia il governo che (in alcuni casi) il Presidente della Repubblica (PdR).

Caso Germania:

• Elezione Cancelliere a maggioranza assoluta.
• Sfiducia costruttiva: impossibilità da parte del parlamento di votare la sfiducia al governo in carica se non concede la fiducia a un nuovo esecutivo.

Caso Francia:

• Elezione diretta del PdR, che nomina il Presidente del Consiglio dei ministri, che deve avere la fiducia del Parlamento.

Continuità dello stato

La sequenza temporale di ogni Stato può essere esaminata dal punto di vista del diritto internazionale e del diritto costituzionale. Uno stato si può formare:

• Da un territorio non appartenente ad autorità sovrana.
• Dall’aggregazione e smembramento di più stati preesistenti.
• Dalla trasformazione di uno o più degli elementi di uno specifico Stato.

Il problema della continuità dello Stato è rilevante soprattutto nello studio del diritto pubblico italiano visto il modo in cui è nato lo Stato italiano: Regno d’Italia dall’unione dei territori del Regno di Sardegna e degli Stati preunitari → ventennio dello Stato totalitario fascista → “periodo transitorio” → epoca repubblicana dal referendum istituzionale del 2 giugno 1946.

Organi dello stato e soggetti dell'ordinamento

Nell’ordinamento italiano la capacità giuridica è riconosciuta alle persone fisiche e a strutture organizzative (enti) che con il loro ordinamento riconoscono penalità giuridica. Gli enti possono essere pubblici o privati (che possono anche non avere personalità giuridica).

Gli stati contemporanei hanno un’organizzazione complessa → molteplici istituzioni in rapporto tra loro. Si ricorre quindi a una ripartizione in una serie di organi costituzionali e altri organismi.

Gli organi costituzionali sono quelli ritenuti essenziali dalla Costituzione, quindi insopprimibili, caratterizzati dall'indipendenza e autonomia che la stessa Costituzione conferisce loro.

• Nell’ordinamento italiano: Parlamento, Presidente della Repubblica, Governo, Corte costituzionale.

Gli organi costituzionalmente rilevanti sono gli organi che non caratterizzano direttamente la forma di governo e non godono dell’indipendenza degli organi costituzionali.

• (→ Consiglio superiore della magistratura, Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro, Consiglio di Stato, consiglio supremo di difesa,...)

I caratteri dell’ente pubblico secondo la dottrina tradizionale:

• Autonomia (capacità di definire delle norme).
• Autarchia (capacità di imporre unilateralmente le proprie decisioni).
• Autotutela (capacità di risolvere conflitti).

Manca però di fatto una normativa che definisca la nozione stessa di ente pubblico. L’ente territoriale ha come cura la generalità degli interessi della collettività che risiede in un determinato territorio.

Forme di stato e forme di governo

L’espressione “forma di Stato” serve a classificare i diversi ordinamenti statali. Le diverse forme di Stato si distinguono a seconda del rapporto che intercorre fra governanti e governati (Mortati). C’è una classificazione che distingue le diverse forme di Stato a seconda della distribuzione sul territorio degli apparati di governo:

• Stato unitario o centralistico → apparati centralizzati che controllano il potere pubblico.
• Stato regionale → con entità territoriali autonome.
• Stato federale → con il maggior grado di decentramento, gli Stati federati danno vita allo Stato federale.

L’espressione “forma di governo” vuole individuare modelli tra loro distanti in base al rapporto tra gli apparati di governo, cioè fra gli organi costituzionali che guidano lo Stato.

1. Forma di governo parlamentare

La forma di governo parlamentare è caratterizzata da un rapporto di fiducia tra governo e parlamento, con cui il governo è legittimato a svolgere le proprie funzioni. In questa forma di governo il capo dello Stato svolge un ruolo significativo nei momenti di crisi del sistema (nomina il governo che subentra a quello dimissionario e scioglie la camera in caso di mancata maggioranza). Il Presidente svolge quindi un ruolo di equilibrio e garanzia.

Ogni forma di governo, sia quella parlamentare, opera diversamente a seconda dell’assetto partitico:

• Multipartitismo estremo: governi di coalizione tendenzialmente instabili (Italia).
• Multipartitismo moderato: coalizioni di pochi partiti e tendenzialmente stabili (stati del nord).
• Bipartitismo: con sistema elettorale maggioritario, sovrarappresenta i partiti maggiori a discapito di quelli più piccoli, competizione elettorale nella scelta del leader (UK, Germania).

2. Forma di governo presidenziale

La forma di governo presidenziale (tipica degli USA) è composta da due organi istituzionali indefettibili: presidente e parlamento. Entrambi gli organi sono eletti direttamente dal corpo elettorale e tra loro vige un principio di separazione.

• Il parlamento non può sfiduciare il presidente (salvo impeachment) e il presidente non può sciogliere il parlamento.

È una forma di governo duale in cui il monarca (esecutivo) e il parlamento (legislativo) sono sullo stesso piano.

3. Forma di governo semipresidenziale

È nata dal modello francese, in cui alla forma di governo presidenziale sono stati aggiunti degli elementi: elezione diretta del Presidente con il conseguente depotenziamento di parlamento e governo → logica di tipo presidenziale.

4. Forma di governo direttoriale

La forma di governo direttoriale, adottata solo dalla Confederazione svizzera, è caratterizzata dalla presenza del Direttorio. Accanto al parlamento (assemblea federale) c’è appunto il Direttorio (consiglio federale), formato da 7 membri, eletti dall'assemblea federale, ogni membro ricopre a turno il ruolo di Capo dello Stato.

Forme di governo per ogni forma di stato

• Stato feudale: non è ancora possibile parlare di forme di governo, si ha un rapporto privatistico di do ut des. C’è coincidenza tra le due forme.
• Stato assoluto: anche qui le due forme coincidono, la forma di governo è normalmente la monarchia assoluta (no separazione dei poteri, tutti in mano al monarca).
• Stato di polizia: si tende a una limitazione del potere centrale, la monarchia assoluta diventa sempre meno assoluta.
• Stato liberale: si passa a una monarchia costituzionale, in cui il monarca ha il potere esecutivo e il parlamento quello legislativo. Si passa poi a una monarchia parlamentare, lo statuto albertino prevedeva due camere: la camera alta (regia e vitalizia) e la camera bassa (corpo elettorale). Nasce il rapporto fiduciario e il monarca perde sempre più importanza.
• Stato democratico-pluralista: da una monarchia parlamentare si passa a un governo parlamentare, il monarca non ha più ruoli di politica attiva, nascono le Costituzioni democratico-pluraliste e si stabilisce il rapporto di fiducia.

Forme di stato dal punto di vista dell'articolazione territoriale

Confederazione di stati (trattato, atto di diritto internazionale): Ossia un’unione tra stati sovrani (che devono cedere quote di sovranità) che si forma secondo un processo centripeto: gli stati cedono parte della loro sovranità ma rimangono sovrani. Gli USA nascono come confederazione di stati, poi gli stati hanno ceduto sempre più sovranità passando a uno stato federale. La confederazione di stati nasce quando gli stati membri stipulano un trattato in cui formalizzare l’accordo, come un contratto di diritto privato. Il trattato è un atto di diritto internazionale. Fenomeno di diritto internazionale → fenomeno di diritto costituzionale: segna il passaggio da confederazione a stato federale.

Stato federale (costituzione): C’è una costituzione che disciplina il rapporto tra i membri, è l’atto costituente, crea un ordinamento nuovo. Ci sono stati formalmente federali che agiscono come stati regionali e viceversa (Spagna: stato regionale che sembra quasi federale, vedi indipendenza della Catalogna).

• Cooperativo (federazione elvetica, c’è cooperazione).
• Competitivo (USA, non c’è cooperazione).

Stato unitario (costituzione): L’Italia nasce come stato unitario e lo rimane fino all’entrata in vigore della costituzione e alla caduta dello statuto albertino. Ancora non esistevano le regioni (in Spagna c’erano dal 1931 ma cadono con la dittatura franchista) → seguendo il modello spagnolo, il partito comunista (storicamente contro al decentramento) e socialista non sono d’accordo, il partito cristiano invece sì. Cambiano idea perché capiscono che con la divisione in regioni sarebbero riusciti a controllare regioni importanti pur non essendo al potere dello stato attraverso un accentramento forzoso.