Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, Prof. Belletti Michele, libro consigliato Diritto pubblico , Fabrizio Politi

Capitolo 1: Diritto, ordinamento, norma

Diritto pubblico e privato

Il diritto mira a determinare e ordinare i comportamenti degli uomini in quanto membri di una società. Al tempo stesso, il diritto è il prodotto, storicamente condizionato, di una determinata società e dei molteplici rapporti esistenti tra i membri della medesima. Il diritto è dunque un prodotto storico, "esperienza giuridica" come tale, è un fenomeno concreto e pertanto è (ovvero realtà concreta e non solo "forma"). L'ordinamento giuridico infatti è un organismo in perenne movimento, in continua trasformazione, che segue e rispecchia i mutamenti della vita sociale.

Nella didattica del fenomeno giuridico si tende a operare innanzitutto una suddivisione fra diritto pubblico e diritto privato.

• Il diritto privato ha ad oggetto lo studio di rapporti fra soggetti privati nelle molteplici forme che tali rapporti possono assumere.
• Il diritto pubblico ha oggetto lo studio dei principi relativi alla legittimazione del potere pubblico (e dunque anche alla limitazione dello stesso), ma anche all'assetto organizzativo e alle modalità di gestione di tale potere. Il diritto pubblico comprende anche lo studio delle forme di responsabilità alle quali sono soggetti coloro che svolgono funzioni che comportano la gestione di potere pubblico. Il diritto pubblico disciplina pertanto l'organizzazione e l'azione dello Stato e degli enti pubblici e regole e comportamenti cui i privati sono tenuti a seguire per il perseguimento delle finalità stabilite dalla legge come "pubbliche".

Questa distinzione, utile dal punto di vista didattico, si rivela però ad un esame più approfondito, tutt'altro che chiara e non sempre rispondente alla realtà. Si pensi, ad esempio, alle varie forme di intervento dello Stato allo scopo di protezione del singolo che si trovi in una posizione di oggettiva debolezza (diverse forme di tutela sociale). Questa considerazione dimostra quanto siano "pericolose", nello studio del diritto, le definizioni, che spesso si rivelano controproducenti se, tramite esse, si intende ingabbiare la realtà.

Norma giuridica e ordinamento giuridico

Nello studio del diritto, i due concetti da cui pare opportuno prendere le mosse sono quelli di norma giuridica e di ordinamento giuridico.

Tradizionalmente si afferma che la norma giuridica è la regola generale astratta volta a disciplinare una serie indeterminata di casi. La generalità e l'astrattezza consistono nell'attitudine della norma a regolare intere categorie di fatti o di comportamenti.

In merito ai caratteri della norma giuridica, questi vengono individuati nella:

• Imperatività: la norma giuridica è un comando (proposizioni prescrittiva) la cui trasgressione comporta l'applicazione di una sanzione.
• Esteriorità: la norma giuridica ha ad oggetto i comportamenti umani come si estrinsecano nel mondo esteriore. Questo elemento serve a distinguere la norma giuridica dalla norma morale che è fondata invece sull’interiorità. A tal proposito si dice che la norma giuridica è una norma eteronoma e quella morale una norma autonoma.
• Coercibilità: si è discusso allungo se anche la coercibilità (previsione di una sanzione a chi non obbedisce alla norma) sia un carattere proprio della norma giuridica. Nell'ordinamento è frequente rinvenire norme sprovviste di sanzione. Tuttavia ciò non può giungere a negare la giuridicità di tali norme, giacché la coercibilità va riferita, più che alle singole norme, all'ordinamento giuridico.
• Generalità e astrattezza: questi non sono requisiti essenziali, ma caratteri "naturali" delle norme giuridiche.

Le norme giuridiche sono inserite in un sistema (ordinamento giuridico) che ne garantisce l'osservanza mediante la previsione di apposite procedure dirette ad accertare il rispetto della norma o a dichiararne l’inosservanza. In quest'ultimo caso, si applica, nei confronti del soggetto della violazione, una misura punitiva (la sanzione).

Secondo questa impostazione la norma giuridica viene a comporsi di due elementi:

• Il precetto, il quale esprime il comportamento che deve essere tenuto dai destinatari della norma medesima e può essere positivo o negativo (obbligo di fare o di non fare).
• La sanzione, consiste nella reazione dell'ordinamento conseguenti alla violazione del precetto e quindi nell'applicazione di una misura punitiva (che può essere di varia tipologia, ad esempio civile, penale, disciplinare…)

Abbiamo detto che la norma giuridica presuppone l'esistenza di un ordinamento giuridico, e cioè "Ubi societas ibi ius", Si rinviene lo stretto collegamento fra il fenomeno giuridico e l'esistenza di un gruppo sociale costituito e ordinato, che persegue fini comuni. Un gruppo sociale così caratterizzato è una istituzione in quanto:

• È un ordinamento giuridico
• Ha un ordinamento giuridico, cioè un insieme di regole principi, volte a disciplinare i rapporti fra i membri della società e fra questi e la istituzione.

Il fenomeno giuridico dunque non si esaurisce nelle norme, ma comprende anche la struttura della società.

Teorie del fenomeno giuridico

Il fenomeno giuridico può essere suddiviso in tre orientamenti:

• Teoria normativista: nel primo può essere compresa la teoria normativista secondo cui il diritto è innanzitutto norma giuridica. Secondo questa concezione il carattere normativo costituisce l'elemento che distingue l'ordinamento giuridico da altri tipi di ordinamento e ne determina l’essenza (riduzione del diritto alla norma).
• Teoria istituzionalista: nel secondo va compresa la teoria istituzionalista (il diritto come istituzione), secondo cui ogni istituzione, in quanto enti aventi una propria struttura e organizzazione, costituisce un "ordinamento giuridico”. Il diritto è anche norma, ma, prima di essere norma è organizzazione o corpo sociale ed è questo che comunica alla norma la natura giuridica.
• Diritto come relazione: questa impostazione collega la normatività del diritto e l'inerenza dello stesso ai rapporti umani (tutto il diritto è costituito in funzione dell’uomo).

La pluralità degli ordinamenti giuridici

L'essere umano vive immerso in una pluralità di ordinamenti giuridici ciascuno dei quali, in via di principio, tende a porsi come «non esclusivo». I diversi ordinamenti possono trovarsi vicendevolmente in una relazione di indifferenza, di coesistenza o di antitesi.

La pluralità degli ordinamenti giuridici determina anche una differenziazione fra gli stessi che possono suddividersi in molteplici categorie:

• Originari (ordinamenti indipendenti da altri nella loro origine e nel rispettivo funzionamento) o derivati (ordinamenti la cui nascita e funzione discende da un altro ordinamento)
• Sovrani o non sovrani
• A fini generali o a fini determinati
• Enti territoriali e non territoriali

Ad esempio, lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, originario e dotato di potere sovrano (superiorem non recognoscens) nell'ambito del proprio territorio.

Con riguardo allo Stato italiano, pluralista, deve aggiungersi che l'ispirazione della Costituzione repubblicana:

• Oltre a riconoscere la «pluralità» degli ordinamenti,
• Pone sostanziali limitazioni al diritto dello Stato (ad es. artt. 2, 7, 10, 11 e 18 Cost.) in ragione della constatazione dell'impossibilità di riduzione del diritto alle sole norme di produzione statale.

La dottrina della pluralità degli ordinamenti giuridici riconosce l'esistenza di molteplici ordinamenti che vengono a trovarsi in rapporti di varia natura con quello statale:

• Di separazione: quando fra i diversi ordinamenti non vi è alcuna forma di condizionamento
• Di coordinamento: quando vi è un coordinamento reciproco paritario
• Di riconoscimento: quando l'ordinamento statale riconosce l'esistenza dell'altro ordinamento ed entro certi limiti attribuisce efficacia alle norme dello stesso
• Di opposizione: quando fra i diversi ordinamenti vi è una irriducibile contrapposizione per cui lo Stato vieta l'esistenza dell'altro ordinamento
• Di indifferenza: quando un determinato ordinamento sia del tutto indifferente per l'ordinamento statale

La pluralità degli ordinamenti giuridici nella giurisprudenza: il difetto di giurisdizione

Il principio della pluralità degli ordinamenti giuridici spiega anche perché, di fronte a determinate questioni, il potere giudiziario statale dichiari la propria incompetenza a pronunciarsi nel merito: in tali casi il giudice dichiara il "difetto di giurisdizione”. Ovvero, il giudice dichiara che su quella determinata questione l'ordinamento statale non può intervenire giacché "estraneo" riguardo alla stessa. Il giudice dichiara il difetto di giurisdizione quando si trova di fronte ad un ordine di interessi non tutelabili dall'ordinamento statale:

• Perché vi è uno spazio giuridicamente non garantito
• O perché dalla legge stessa (o dalla Costituzione) devoluto ad altra sfera di tutela.

E lo Stato democratico deve assicurare un'effettiva e concreta tutela giurisdizionale dei diritti. Pertanto la dichiarazione di difetto di giurisdizione da parte del giudice statale pone il problema che il singolo individuo possa sentirsi privato di una garanzia di giudizio (e dunque di tutela) da parte dello Stato.

L'interpretazione

Nell'esperienza giuridica un ruolo fondamentale è quello giocato dall'interpretazione. Nello studio del fenomeno interpretativo può innanzitutto operarsi una divisione fra:

• Quanti configurano il processo interpretativo come ricezione passiva di un dato preesistente (l’interpretazione si esaurisce in una meccanica applicazione al caso concreto)
• Quanti ritengono che sia l'interpretazione a far vivere le leggi nella realtà storica.

Alla base della divisione si rinviene una differente concezione del fenomeno giuridico: quale mero sistema di regole autoritarie imposte dal legislatore, oppure come fenomeno intimamente connesso con la realtà sociale. Riconoscere all'interprete una funzione creativa del diritto (diritto di produzione giudiziale) non significa assimilare il potere giudiziario a quello legislativo.

L'interpretazione giudiziale svolge un ruolo di fattore di preservazione nel tempo del sistema giuridico. Ed è proprio questa funzione di “preservazione nel tempo” a conferire all'interpretazione un carattere di conservazione, ma anche un carattere di innovazione, legato agli inevitabili mutamenti che il tempo introduce.

Va tuttavia individuato il punto di equilibrio fra il ruolo del legislatore e l'attività dell’interprete. Entrambi sono necessari protagonisti dell’esperienza giuridica: la norma posta dal legislatore vive nell'ordinamento giuridico grazie all'attività dell'interprete il quale nello svolgimento della sua opera normativa non può mai giungere a farsi legislatore.

Di fronte a diverse possibili interpretazioni di un'identica disposizione l'ordinamento giuridico assegna al potere giudiziario il compito di individuare la norma "vera" e, all'interno del potere giudiziario, spetta alla Cassazione il compito di assicurare l'esatta osservazione, l'uniforme interpretazione della legge e l'unità del diritto oggettivo nazionale. Ma la stessa cassazione può dar vita ad orientamenti contrastanti. A questo proposito, si deve richiamare alla mente l’inevitabile creatività del fenomeno interpretativo. L'interpretazione è un procedimento ricognitivo diretto a identificare e riprodurre negli apprezzamenti dell'interprete le valutazioni comparative degli interessi in conflitto già contenute nella disposizione legislativa.

Riconoscere all'interprete una funzione creativa del diritto non significa fare del singolo interprete un legislatore. Anzi, l'interpretazione svolge un ruolo di fattore di "preservazione" nel tempo del sistema giuridico. Questa funzione conferisce all'interprete sia un carattere di conservazione legato alle esigenze di continuità, ma anche un carattere di innovazione, legato agli inevitabili mutamenti che il tempo introduce.

La disposizione normativa approvata dal legislatore, senza l'apporto dell'interprete, è mera lettera morta: è l'interpretazione giuridica a far sì che la disposizione viva nell'ordinamento giuridico. Senza l'apporto specifico dell'interpretazione la norma sarebbe priva di capacità di attuazione. Le enunciazioni giuridiche sono soggette ad un processo di continuo mutamento in ragione del mutare delle valutazioni sociali che sono alla base delle stesse. È la società il referente della giuridicità. E la complessità della società si riflette nel momento giuridico che di quella società è espressione.

Capitolo 2: Lo Stato

Gli elementi costitutivi dello Stato

Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali che esercita, su un determinato territorio, un potere (definito “sovrano”) al quale i soggetti appartenenti a tale ordinamento sono necessariamente subordinati. Il perseguimento di fini generali distingue lo Stato dagli altri ordinamenti giuridici. Infatti, mentre questi ultimi mirano alla soddisfazione di interessi ben determinati dei propri consociati, gli enti a fini generali perseguono la soddisfazione di ogni tipo di interesse ritenuto necessario o comunque utile al gruppo sociale.

Lo Stato costituisce dunque una particolare forma di organizzazione del potere politico, che detiene il monopolio della forza in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo per il perseguimento dei propri fini.

Emergono così i tre elementi costitutivi dello Stato:

• Il popolo: lo Stato in quanto ordinamento giuridico richiede un complesso di individui legati da un insieme di rapporti. In particolare, con l'espressione "popolo", va ricompreso l'insieme di individui legati fra loro e allo Stato dal vincolo della cittadinanza. Quest'ultima è lo status cui la Costituzione e la legge connettono un insieme di diritti e di doveri. L'acquisto della cittadinanza italiana, secondo la legge vigente, può avvenire in diversi modi:
  • Iure sanguinis: il figlio di madre o di padre cittadini è cittadino per nascita.
  • Iure soli: è cittadino chi nasce nel territorio della Repubblica da genitori apolidi o ignoti.
  • Iuris communicatio: può acquistare la cittadinanza il coniuge, straniero o apolide, di cittadino italiano, purché ne faccia richiesta e risieda da almeno due anni in Italia (ovvero sia unito in matrimonio al cittadino italiano da almeno tre anni).
  • Per naturalizzazione: La cittadinanza italiana può essere concessa allo straniero residente legalmente nel territorio italiano per un periodo variabile in relazione alle qualità o agli status posseduti. Per esempio se egli ha un genitore o un nonno già cittadino italiano e risiede legalmente in Italia da almeno tre anni; se ha prestato servizio, anche all'estero, per almeno cinque anni alle dipendenze dello Stato; se è cittadino di uno Stato membro delle Comunità europee e risiede legalmente da almeno quattro anni nel territorio della Repubblica; se risiede legalmente da almeno cinque anni nel territorio della Repubblica…
• Il territorio: con l'espressione "territorio", si indica il luogo sul quale lo Stato esercita la propria sovranità. Del territorio fanno parte la terraferma (porzione di territorio delimitata da confini naturali o artificiali), il mare territoriale (La fascia di mare costiero interamente sottoposto alla sovranità dello Stato, il cui limite è 12 miglia) e il territorio fluttuante (L'insieme delle navi e degli aeromobili, sia civili che militari, sui quali continua sempre a vigere la sovranità dello Stato). Anche lo spazio sovrastante e quello sottostante la terraferma e il mare territoriale sono soggetti alla sovranità dello Stato.
• La sovranità: costituisce il supremo potere di comando in un determinato territorio di un determinato soggetto che non riconosce nessun altro soggetto a sé superiore (superiorem non recognoscens). Secondo la Costituzione la sovranità spetta al popolo "che la esercita nelle forme e nei limiti da essa stabiliti”. L'esercizio della sovranità avviene principalmente attraverso le forme della democrazia rappresentativa, ma anche mediante istituti di democrazia diretta.

Organi dello Stato e soggetti dell’ordinamento

È soggetto dell'ordinamento chi è dall'ordinamento medesimo ritenuto titolare, in via generale o solo per determinati aspetti, di situazioni soggettive. Nell'ordinamento italiano la capacità giuridica, quale idoneità ad essere soggetto di diritti e di obblighi, è riconosciuta non solo le persone fisiche ma anche strutture organizzative (enti) cui l'ordinamento riconosce personalità giuridica e di cui disciplina gli elementi essenziali.

Gli enti si distinguono anzitutto in enti pubblici ed enti privati (società, associazioni, fondazioni) che possono anche essere sprovvisti di personalità giuridica. Secondo la dottrina tradizionale, i caratteri dell'ente pubblico sono: