Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Rotolo Antonino, libro consigliato Argomenti di teoria del diritto, Faralli

Filosofia del diritto

1. Teoria generale del diritto

Il giurista tedesco Merkel elabora la teoria generale del diritto, la forma più elaborata della giurisprudenza e contribuì in particolare allo studio del diritto e alla determinazione dei caratteri differenziali del diritto: sono i caratteri essenziali che distinguono le norme giuridiche da altri tipi di norme, come quelle morali, religiose… Le caratteristiche principali delle norme giuridiche sono la statualità e l’imperatività.

Positivismo, post-kantiani, pandettistica, analytical jurisprudence

La teoria generale del diritto ha influenzato molto la nascita di altre teorie che nella seconda metà dell’Ottocento confluirono nella corrente del positivismo, che si fondava sui caratteri positivi e sull’osservazione e sull’esperienza per giungere ad una conoscenza generale.

La prima teoria nata è quella dei post-kantiani i quali ritengono che il diritto positivo sia l'elemento empirico da ordinare nelle forme a priori della ragione.

La pandettistica fa riferimento ad una scienza giuridica formata da una genealogia di concetti.

John Austin con la teoria dell’analytical jurisprudence, sosteneva lo studio del diritto attraverso un metodo storico-comparatistico.

Jhering sosteneva che bisognava ricavare una serie di concetti giuridici dopo un procedimento di analisi, paragonato alla chimica: lavorare sulla materia giuridica, fare evaporare i concetti, costruire un corpo giuridico.

Neopositivismo, Hans Kelsen

Tra fine Ottocento e inizio Novecento si sviluppa la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici. Coll’affermarsi del neopositivismo, dunque, si dà una nuova visione alla teoria imperativista e si comincia a dare una nuova definizione al concetto di norma che da comando deve essere considerata una proposizione prescrittiva.

Kelsen:

Normostatica (studio della norma): in particolare Kelsen considerava le norme come giudizi ipotetici che enunciano che dato un illecito deve conseguire una sanzione, relazione che dunque deve essere sancita da una norma. Abbiamo dunque una norma primaria, ovvero quella che impone la sanzione, e una norma secondaria, ovvero quella che prescrive il comportamento.

Normodinamica (rapporti tra norme): partendo dalla definizione di ordinamento come insieme di norme, Kelsen distingue tra sistemi statici, quelli in cui le norme sono collegate in base ai contenuti, e sistemi dinamici, quelli in cui le norme sono collegate in base ad un criterio formale. Si instaura una sorta di piramide: alla base ci sono le norme individuali, salendo ci sono norme superiori che stabiliscono l’esistenza di quelle sottostanti, e all’apice c’è la Grundnorm o norma fondamentale, la quale è un presupposto logico trascendentale. Tale norma è stata poi identificata come una costituzione statuita ed efficace.

Teoria analitica, Herbert Hart

Hart è stato uno dei maggiori esponenti della filosofia analitica, la quale ritiene che il compito della filosofia sia quello di interpretare i vari tipi di linguaggio, in particolare quello scientifico: la scienza è vista come un insieme di procedimenti coerenti gli uni con gli altri, dunque l’importanza della scienza non è la verità assoluta finale ma il procedimento per arrivarci.

Hart in particolare tenta di reinterpretare la scientificità della giurisprudenza, criticando l’analytical jurisprudence di Austin sostenendo, come Kelsen, che la norma non è un comando, in quanto presupporrebbe una relazione tra chi comanda e chi è comandato; invece la norma è generale ed è permanente e non episodica.

Anche Hart inoltre definisce un ordinamento come un insieme di norme: le primarie che impongono obblighi e le secondarie che attribuiscono poteri. Per l’individuazione delle norme primarie è necessaria la suprema norma di riconoscimento e al contrario della grundnorm è un fatto empirico: è implicita nell’attività giuridica perché è costituita dai criteri dei vari giudici per individuare il diritto valido.

Bobbio

Nel primo dopoguerra Bobbio inizia ad elaborare una sintesi tra le due teorie di Kelsen e Hart coniugando lo studio scientifico del diritto del primo, asserendo che l’opera del giurista può avere carattere scientifico, e la filosofia analitica del secondo, la quale porta Bobbio all’idea che un’analisi meramente strutturale del diritto è insufficiente: critica il sistema valutativo di Kelsen perché la norma per essere considerata valida deve avere un valore e la scienza non può esistere senza una conoscenza dei valori implicati; l’approccio meramente strutturale di Kelsen, poi, è appunto insufficiente per un’analisi completa del diritto.

Il diritto non è un sistema chiuso e indipendente ma un sottosistema nel sistema sociale complessivo in rapporto con altri sottosistemi, e la caratteristica che lo distingue è la funzione.

Teoria realista, Karl Olivecrona

Con la teoria realista il giurista svedese Olivecrona descrive il diritto come una realtà socio-psicologica, sostenendo che il linguaggio giuridico è un linguaggio direttivo: è un linguaggio che fa uso di termini con una funzione segnica che non hanno fenomeni corrispondenti ad essi nella realtà. Tali termini sono definiti come “cartelli indicatori” associati ad un determinato comportamento da tenere, esempio: diritto soggettivo.

Un altro aspetto della teoria realista è la concezione di norma: essa non è un comando ma un imperativo indipendente, ovvero la rappresentazione di un modello di comportamento.

• Comando: rapporto tra chi comanda e chi obbedisce; episodico.
• Imperativo indipendente: comando spersonalizzato perché chi comanda non è un’entità concreta; valido sempre fino ad una modifica.
• Norma valida: è la norma socialmente vincolante vista come la causa che ha come effetti i comportamenti.

Inoltre le norme, secondo la teoria realista, non sono espressione del potere di qualcun’altro, perché il potere stesso deriva da esse.

2. Norme giuridiche

È complicato dare una vera e propria definizione di norma giuridica. Per farlo usiamo l’esempio di un villaggio appena sorto, dove al centro della città viene posta una pietra con sopra incise le prime regole del villaggio.

Per dare una definizione dobbiamo considerare diverse ipotesi:

• Norme come segni linguistici o come enunciazione: significa considerare le norme come quelle semplici scritture: quindi, se qualcuno dovesse ricopiare su un altro supporto le norme incise sulla pietra, seguirebbe altre norme. Si parlerebbe di diritto civile “personale”.
• Norme come enunciati linguistici: vuol dire considerare le norme come frasi scritte con una loro sintassi e lingua; in questo modo le norme ricopiate dal cittadino su un altro supporto sono da considerare le stesse norme della pietra. Però secondo questa definizione, ricopiandole e cambiando qualche parola ci si trova davanti ad enunciati diversi. Inoltre da una o più norme ne possono essere dedotte altre che però non sono scritte e non possono perciò essere considerate norme.
• Norme come significati di enunciati linguistici: in questo caso, cambiando le parole nella norma ricopiata, la norma rimane la stessa perché mantiene il significato dell’enunciato originale. Il problema è che ci sono altre cose che sono significati linguistici ma non sono norme: ad esempio, da tutte le leggi scritte sulla pietra si può desumere un’ulteriore norma, cioè che tutti devono obbedire alle leggi proposte dal capo del villaggio; non c’è nessun significato di enunciato o enunciato che lo prescrive, quindi tale norma è da considerarsi una consuetudine.
• Norme come stati mentali: per risolvere il problema della norma consuetudinaria, le norme possono essere considerate le credenze dei cittadini riguardo a ciò che si deve o non deve fare. Infatti la costrizione è la natura delle norme ed è un fatto psicologico. Però uno stato mentale è soggettivo, dunque significherebbe ammettere, nuovamente, l’esistenza di diritti civili personali tanti quanti sono i cittadini. Inoltre bisogna supporre che ci sia una certa somiglianza da individuo ad individuo in modo da trovare un unico diritto civile. Un altro problema di questa ipotesi è la differenza tra l’avere l’obbligo, fatto oggettivo, e il sentirsi obbligati, fatto soggettivo: il sentirsi obbligati è uno stato mentale mentre l’avere l’obbligo è uno stato reale, il che ci porta all’ultima interpretazione di norma.
• Norme come stati reali: secondo quest’ultima ipotesi le norme sono immateriali e oggettive. In questo modo le norme, però, non possono essere considerate come qualcosa di concreto e sono considerate cose di cui la scienza non può dare prova, perché non esiste nessun fenomeno nella realtà che rispecchia questo dover essere oggettivo, teoria realista.

Caratteri differenziali

Per individuare le norme di tipo giuridico e distinguerle dagli altri tipi di norme bisogna individuare i loro caratteri differenziali, positivismo giuridico; questi caratteri differenziali però necessitano di alcune distinzioni per capire se le norme giuridiche possono essere qualificate tutte allo stesso modo.

Distinzioni di natura logica:

• Comportamento: si parla di norma concreta nel caso in cui prescriva un comportamento specifico, in una situazione, e di norma astratta nel caso di un comportamento da tenere sempre.
• Destinatari: si parla di norma particolare nel caso in cui sia rivolta a qualcuno di specifico e di norma generale nel caso in cui sia rivolta ad una classe di persone, con stesse caratteristiche.
• Condizioni: si parla di norma categorica nel caso in cui prescriva un comportamento in modo incondizionato, non fare o fare una cosa in ogni situazione, e di norma ipotetica nel caso in cui lo prescriva solo a certe condizioni.
• Modalità: si parla di norma prescrittiva nel caso in cui vieti o obblighi un comportamento e di norma non imperativa se permette di tenerlo.

Distinzioni di natura sociale:

• Autorità: si parla di norma autonoma nel caso in cui l’autorità che emana la norma e destinatario corrispondono, se me la impongo da solo, e di norma eteronoma se autorità e destinatario non sono la stessa persona.
• Sanzione: si parla di norma sanzionata nel caso in cui avvenga la violazione della norma, la sanzione è quindi negativa, e nel caso in cui sia previsto un premio per aver adempiuto alla norma, la sanzione è quindi positiva, e di norma non sanzionata se non è prevista una sanzione.

Le norme giuridiche dovrebbero essere astratte, generali, ipotetiche, imperative, eteronome, sanzionate. Tuttavia esistono norme che pur essendo giuridiche non rispondono a tutti e 6 i requisiti, esclusa l’eteronomia. Quindi il vero carattere differenziale delle norme giuridiche si trova non tanto nel loro contenuto ma nel contesto in cui sono applicate: all’interno di un ordinamento con un’istituzionalizzazione della forza, cioè un uso centralizzato di essa per regolamentare il comportamento sociale e in grado di far rispettare le norme.

Efficacia, giustizia, validità

Ci sono tre proprietà di una norma giuridica:

• Efficacia: una norma è efficace se è applicata o seguita, l’efficacia dell’ordinamento giuridico non presuppone/garantisce l’efficacia delle norme che comprende.
• Giustizia: una norma è giusta se risponde ad alcuni valori morali presi come criterio.
• Validità: una norma è valida se appartiene all’ordinamento giuridico; può essere:

• Formale: si applica alle disposizioni normative, e sono considerate valide se sono stati effettuati tutti i procedimenti per la loro produzione.
• Materiale: si applica alle norme, e sono considerate valide se rispettano i limiti contenutistici previsti dall’ordinamento per esse.

Distinzioni basate sulla pragmatica

Distinzioni basate sulla pragmatica, uso: proposizioni normative, norme regolative, norme costitutive.

• Proposizioni normative: hanno una funzione descrittiva e non prescrittiva al contrario delle norme propriamente dette.
• Norme regolative: sulla base delle proposizioni normative, le norme regolative sono quelle che si limitano a regolare comportamenti la cui definizione è già esistente e non ha bisogno di una spiegazione: sostanzialmente è un comportamento di per sé già sensato e non ha bisogno di una norma che spieghi il motivo per cui debba essere tenuto.
• Norme costitutive: al contrario le norme costitutive creano e specificano un determinato comportamento e eventualmente anche il loro destinatario, es: il presidente della Repubblica promulga le leggi ed emana i decreti aventi valore di legge e i regolamenti. Non sono definite come un tipo di norme ma come grado di costitutività che possono avere.

Distinzioni basate su struttura e finalità: norme e meta-norme

Norme: guardano ai comportamenti; ci sono:

• Norme prescrittive: impongono obblighi o divieti; hanno generato la teoria dell’imperativismo, secondo cui tutte le norme sono comandi e punta al riduzionismo imperativista, ridurre cioè tutte le norme a norme prescrittive.
• Norme permissive: permettono un comportamento; si sottraggono dunque alla teoria imperativista, perché permettono ma non obbligano, e sarebbe quindi sbagliato parlare di vere e proprie violazioni di tali norme. Si parla per questo motivo di utilizzo derogatorio, cioè prevede delle eccezioni che non sono vere e proprie violazioni; mentre è possibile anche un utilizzo precludente, che prevede una possibilità per il futuro legata ad eventuali obblighi o divieti.
• Norme tecniche: impongono un onere, non propriamente un obbligo; sono norme che indicano come comportarsi per raggiungere un determinato fine previsto dal diritto.
• Norme attributive: conferiscono ad un soggetto una posizione giuridica soggettiva attiva, es: legge sul diritto d’autore, e di conseguenza presuppone una norma prescrittiva che chiede il rispetto di tale diritto. Oltre a diritti e poteri possono anche conferire una qualificazione giuridica, es: raggiungimento della maggiore età = capacità e permesso di compiere atti giuridici. Altrimenti possono anche dare significati specifici, definizioni giuridiche, a termini pre-esistenti e più o meno vaghi, attributive di senso.
• Norme thetiche: modificano la posizione giuridica di un individuo, ponendo uno status. La differenza con le norme costitutive è che queste ultime creano ciò che regolano, es: un comportamento, mentre le norme thetiche “prendono” uno status già esistente e lo pongono in capo ad un soggetto.

Meta-norme: guardano ad altre norme o a comportamenti per la produzione/applicazione di altre norme; ci sono:

• Norme di competenza: sono norme attributive che conferiscono il potere di produrre altre norme dell’ordinamento; possono conferire un’autorità pubblica o anche poteri per la creazione di norme rivolte a uno o più privati.
• Norme sulla sanzione: impongono la sanzione in caso di violazione di una norma. Per Kelsen le norme che impongono la sanzione sono le norme primarie, mentre quelle che stabiliscono il comportamento da tenere le secondarie; invece la teoria del diritto precedente a Kelsen e ad Hart prevedeva il contrario.
• Norme thetiche su norme: producono immediatamente il loro effetto su altre norme; possono essere abrogative, eliminano altre norme, creare altre norme, modificare o integrare il testo di altre norme, essere dispositive, la modifica che apportano in questo caso non avviene immediatamente ma solo a determinate condizioni, determinare il contesto di applicazione di altre norme, pongono i criteri di individuazione, o la loro gerarchia di priorità tra le fonti del diritto.
• Norme interpretative: sono delle sorta di norme attributive di senso perché attribuiscono ad altre norme il vero significato inteso dal legislatore; questo può avvenire in modo netto oppure lasciando all’interprete un’ampia discrezionalità.
• Norme programmatiche: esprimono una finalità generale da perseguire nella produzione di altre norme; non prescrivono però le modalità in cui tali scopi possono essere raggiunti.

3. Diritti, principi, bilanciamento

Teorie dei diritti

Partendo dalla definizione di diritto soggettivo come un diritto concesso ad un soggetto generalmente da norme, in modo che questo possa compiere determinate azioni, sono sorte diverse domande in particolare sulla priorità tra diritto soggettivo e diritto oggettivo. Sono nate così due distinte teorie: la teoria statica dei diritti e la teoria dinamica dei diritti.

Teoria statica dei diritti: Honfeld

Questa teoria, sostenuta dal positivismo, si fonda sul primato del diritto oggettivo, dunque sul fatto che i diritti soggettivi derivino da quelli oggettivi: i diritti appaiono come riflessi di obblighi. Il principale esponente di questa teoria è stato Honfeld, il quale nei suoi scritti cerca di