Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Valentini Chiara, libro consigliato Argomenti di teoria del diritto, Carla Faralli

Domande d'esame

• Fallacia naturalistica
• Realismo americano e Frank
• Argomento a contrario
• Abduzione
• Teoria di Hume
• Metanorme
• Lacune
• Giuspositivismo e completezza ordinamento
• Filoni giuspositivismo
• Antiformalismo concettuale
• Norme primarie e secondarie Kelsen
• Vaghezza linguaggio
• Kelsen – grundnorm
• Sillogismo deduttivo
• Grozio
• Kant
• Validità e applicabilità della norma
• Oliver crona, linguaggio giuridico, uso performativo
• Bilanciamento
• Teoria statica Hofeld
• Teoria dinamica diritti Hart
• Regole e principi
• Austin e giuspositivismo imperativista
• Holmes, studio diritto
• Lewis, convenzione sociale
• Realismo ingenuo Franke
• Norma riconoscimento Hart – punto di vista interno ed esterno
• Diritto naturale disarmato – Bobbio
• Tesi realtà Hagerstorm
• Critiche al giusnaturalismo
• Contrattualismi = Hobbes, Rosseau, Locke
• Stato di diritto
• Realismo scandinavo e americano
• Norme, tipologie

Nozione e componenti del diritto

La nozione è la componente essenziale del diritto.

• Realismo: secondo cui il diritto non è già il normativismo guarda il diritto in chiave di un insieme di entità astratte, quali norme speculative, bensì un insieme di fatti (ciò che fanno e dicono i soggetti).
• Questione istituzionalismo (Santi Romano): L'istituzione precede la norma.
• Imperativismo: riduce la norma giuridica ad un comando del sovrano.

Questione risposta

La norma è: È tutte queste cose insieme.

1. Una entità linguistica: (3 possibili dimensioni)
   • Un segno linguistico
   • Un enunciato linguistico
   • Il significato di un enunciato linguistico
2. Stato mentale?
3. Stato reale? Astratta (Oggetto) Vs norme concrete?
4. Generale (Destinatari) - particolari. Se la norma non è indirizzata ad una persona, leggi provvedimento: si riferiscono a singola ma ad una generalità di persone ciascuno è destinatario determinato e regolano casi specifici.
5. Sentenze dei giudici

• Ipotetica Vs Antecedente (Se) + conseguente (Allora) Norme morali (categoriche e incondizionate). Tendenzialmente le norme giuridiche presentano una struttura ipotetica del tipo "se qualcuno ha causato la morte di un uomo, allora deve essere punito".
• Delimitare la sfera di intervento del diritto.
• Tecnica di motivazione indiretta. Non sempre la struttura ipotetica della norma è di immediata evidenza (vedi art. 15 preleggi).
• Imperativa Vs Norme permissive, Norme definitorie, Norme attributive di facoltà o poteri.
• Eteronoma + istituzionalizzata. La matrice istituzionale della norma è ciò che permette di distinguere la norma giuridica da altri tipi di norme (morali e sociali).
• Sanzionata. Non tutte le norme sono provviste di sanzione: Norme permissive, Norme che, invece di prevedere una punizione, prevedono un premio o conferiscono un incentivo, Le norme che attribuiscono poteri o stabiliscono competenze.
• In base all’uso del linguaggio (prescrittivo, descrittivo e performativo) si è soliti distinguere tra Proposizione normativa.

Altri concetti giuridici

• Hart e choice / interest theory
• Antinomie, criteri di risoluzione
• Validità norme Hart vs Kelsen
• Giurisprudenza degli interessi (Heck, Max von Rumelin)
• Origini giusnaturalismo e sofisti
• Istituzionalismo francese e italiano
• Fallacia Critica di Dworkin ad Hart, con riferimento al Poscritto

Differenze tra approcci giuridici

• Positivismo inclusivo ed esclusivo: cosa li differenzia?
• Giuspositivismo e realismo che cosa hanno in comune?
• Modus tollens
• Realismo americano, Dewey
• Critica di Dworkin ad Hart
• Tipologie di interpretazione
• Deduzione
• Retorica e dialettica

Teoria generale

• Teoria generale tedesca
• Bobbio in relazione a Merkel
• Estratto di Schiavello
• Poscritto di Hart
• Positivismo giuridico francese e tedesco
• Kant, Hart e Kelsen
• Il diritto convenzionale (Schiavello)
• Le fonti del diritto

Filosofia del diritto

Lezione introduttiva

A cosa serve la filosofia del diritto? Ci dà degli strumenti per ragionare sul diritto in termini che astraggono quanto più possibile dal particolare ambito giuridico e dal particolare ordinamento giuridico. Serve innanzitutto a fornirci degli strumenti concettuali che ci consentono di descrivere in modo appropriato il diritto come fenomeno sociale.

Cos’è una norma giuridica? Come si distingue da altre regole? Come facciamo a dire che una norma è giuridica in assenza di una sanzione?

Giusnaturalismo: il diritto è tale perché il suo contenuto è conforme ad un certo ideale di giustizia. Nel momento in cui se ne discosta non è vero diritto.

• Analisi di tipo concettuale: come è fatto un sistema di norme giuridiche? Come sono collegate le norme giuridiche tra loro? Cosa le rende valide? Cosa le rende efficaci? Cos’è una sanzione – identificare qualcosa… Norma, ordinamento.
• Analisi di tipo normativo (analisi critica del diritto): dopo averlo descritto, possiamo chiederci per quali tipo di ragioni abbiamo un certo diritto piuttosto che un altro. Giustificare la sanzione (operazione teorica diversa: quali sono le ragioni che rendono giustificata l’imposizione di sanzioni e pene da parte dello Stato?)

Pena (funzioni):

• Restituire al colpevole il male che ha fatto (concezione retributiva, è una punizione).
• Funzione di rieducazione, noi accettiamo che lo Stato ci infligga la pena perché questa pena serve a rieducarci a risocializzarci (funzione che la nostra Costituzione attribuisce alla pena).

Perché il diritto ha certe caratteristiche e non altre?

La norma giuridica verrà identificata sulla base di norme giuridiche che presenta, indipendentemente dal fatto che si tratti di una norma di diritto penale, di diritto civile.

Filosofia del diritto

• Norme giuridiche (regole, principi): I principi sono una tipologia di norme giuridiche.
• Ordinamento giuridico
• Fonti del diritto (il costituzionalismo e le caratteristiche degli ordinamenti giuridici basati su costituzioni democratiche-liberali).
• Interpretazione e ragionamento giuridiche

La filosofia è un modo di analizzare il diritto. Il diritto positivo è il diritto posto/prodotto dalle istituzioni di questo ordinamento (le leggi prodotte dal Parlamento italiano, i decreti prodotti dal Governo italiano, i regolamenti prodotti dalla PA). Il diritto è posto da istituzioni che sono autorizzate, che hanno l’autorità per farlo.

Analisi teorico-filosofica del diritto

• Analisi concettuale: Quando si parla invece di un’analisi teorico-filosofica del diritto si astrae da queste manifestazioni particolari per cercare di capire quali sono le caratteristiche fondamentali del diritto come tipologia di fenomeno normativo.
• Il diritto è un insieme di parametri di condotta che puntano a motivare certi comportamenti nei loro destinatari.
• Il diritto in qualsiasi sua particolare manifestazione, fin dalle origini, ha questa caratteristica: è un insieme di regole che motivano i comportamenti dei destinatari, li spingono a fare o non fare qualcosa per realizzare degli scopi che hanno a che vedere con la coordinazione tra individui all’interno di una società, la garanzia di determinate tutele a favore di questi individui.
• Il diritto è uno strumento per la realizzazione di alcuni scopi attraverso regole che motivano comportamenti nei loro destinatari.

Caratteristiche del diritto

Alla luce di questa sua funzione ha determinate caratteristiche (come tipo di fenomeno normativo, come tipo di fenomeno che guida la condotta degli individui, che lo differenziano da altri fenomeni normativi che possono essere: la morale o l’etichetta sociale). Questo è il piano di un’analisi concettuale che cerca di fare chiarezza sulle idee che noi associamo al diritto.

Analisi normativa

Altro livello di analisi riguarda le ragioni per cui è giustificato o meno fare o tenere i comportamenti che le regole giuridiche ci motivano a tenere. Quindi il piano in cui noi ci interroghiamo sulla obbligatorietà del diritto.

Quindi: presa questa norma “Vietato fumare”, avendola identificata come norma giuridica, poi posso anche chiedermi se è giustificato (dato il nostro tipo di ordinamento) che le istituzioni mi vietino di fumare in quest’aula e per quali ragioni. (noi abbiamo un principio che tutela la salute e che prevale su altre ragioni che potrebbero deporre a favore della mia libertà di fumare la sigaretta).

In alcuni casi la giustificazione non è particolarmente problematica, in altri invece c’è più da discutere (ad esempio le misure paternaliste sono molto controverse). Partiamo da una norma…

L’obbligo di indossare la mascherina = è una norma giuridica. Il nostro ordinamento ci impone ancora l'obbligo di indossare la mascherina. Cosa rende questa regola una norma giuridica? Come facciamo a stabilire che una norma di diritto è una norma giuridica e non ad esempio una norma di etichetta sociale come quella che ci dice di salutare un conoscente quando lo incontriamo?

• È sanzionata, se non rispettata si va incontro ad una sanzione, che nel caso di specie non c’è.
• È generale
• L’uso del termine obbligatorio
• C’è dietro un’autorità

La generalità

La generalità è uno dei tratti caratteristici del diritto, vuol dire che in linea di massima le regole giuridiche si rivolgono a tutti i membri di una certa comunità o a categorie di soggetti, ma non a soggetti particolari e questo perché (ad personam vanno contro il principio di legalità per garantire i cittadini da norme che colpiscono o favoriscono un soggetto in particolare – tendenzialmente il diritto trasmette i suoi messaggi normativi a tutti o a categorie di soggetti che hanno in comune una certa caratteristica, ma non può essere discriminatorio o favorire solo un soggetto).

È astratto nei suoi contenuti (per l’ingresso è obbligatorio indossare la mascherina, non ci dice che è obbligatorio indossare la mascherina in una particolare e concreta circostanza) = tende ad astrarre dalle circostanze particolari e a motivarci a tenere un certo tipo di comportamento. Lo fa attraverso l’uso del linguaggio ordinario.

L’uso del linguaggio ordinario

Perché i destinatari delle regole giuridiche devono essere in grado di capire il tipo di messaggio che l’autorità manda loro per decidere se attenersi o meno al comando perché nel caso in cui non lo facciano, da qualche parte ci sarà appunto una sanzione e il soggetto deve essere messo nelle condizioni di evitarlo. Sostanzialmente l’uso del linguaggio ordinario permette che ci sia una comunicazione che va a buon fine tra l’autorità e i cittadini che sono i destinatari delle norme.

Questo è il vantaggio. Lo svantaggio è che il linguaggio ordinario ha sempre dei margini di vaghezza e di ambiguità. Ci sono sempre dei casi in cui il significato di una parola, di una espressione o di un enunciato non è immediatamente identificabile, c’è un margine di incertezza.

Chiaramente se io devo attribuire significato ad un enunciato ambiguo in una conversazione con un amico, la conseguenza può essere che non ci capiamo fino in fondo; se però questo succede rispetto ad una norma giuridica le conseguenze sono un po' più gravi (interpretazione giuridica – specialmente quando l’interprete è un giudice che in base al significato che attribuisce ad una norma, decide ad esempio se condannare o meno un soggetto). Allora vogliamo essere sicuri che non ha attribuito qualunque significato gli è passato per la mente ad una norma giuridica, ma ha compiuto un’operazione interpretativa razionale.

Proprio perché l’applicazione delle norme giuridiche ha queste implicazioni rilevanti rispetto alla nostra libertà e alla nostra autonomia di solito le norme hanno una struttura ipotetica. Le norme sono eteronome – cioè prodotte da soggetti diversi rispetto ai destinatari delle norme. Le norme, di solito, hanno una struttura ipotetica = La norma dice: per l’ingresso è obbligatorio la mascherina se entri in questo ambiente, allora è obbligatorio indossare la mascherina (antecedente e conseguente) difficilmente un obbligo è imposto in termini assoluti (in qualunque circostanza, sempre e comunque) perché sono limitazioni della libertà. Così come l’attribuzione di un diritto in qualunque circostanza è senza limiti, può comportare un sacrificio di altri diritti.

Di solito le norme ci dicono: date le condizioni x, y e z allora giuridicamente abbiamo la conseguenza y. Per l’ingresso allora è obbligatorio indossare la mascherina. L’uso del termine obbligatorio ci dice che questa è una prescrizione (è obbligatorio fare x). Si dice che le norme giuridiche sono prescrittive. Questo è vero per gran parte delle norme giuridiche ma non tutte le norme giuridiche lo sono perché ci sono norme che semplicemente permettono dei comportamenti (non impongono obblighi o vietano condotte, permettono, quindi non prescrivono ma aprono spazi di libertà).

Ci sono norme che attribuiscono poteri, norme che attribuiscono diritti, però è vero anche che un nucleo importante dei sistemi giuridici è fatto di prescrizioni (è obbligatorio fare x, è vietato fare y). Tendenzialmente la norma giuridica è prescrittiva ed è sanzionata. Le sanzioni hanno un ruolo importante nei sistemi giuridici. La sanzione è una punizione, la conseguenza spiacevole associata alla violazione di una regola - che può avere forme diverse. C’è chi la interpreta (la sanzione) in senso restrittivo, c’è chi la interpreta in modo meno restrittivo ad esempio identificando la nullità del contratto come un tipo di sanzione giuridica. Sicuramente la pena è una sanzione, così come la multa e l’ammenda ma anche la nullità, in alcuni casi è una sanzione.

Tendenzialmente la norma giuridica ha certe caratteristiche per… Non tutte queste caratteristiche sono necessariamente presenti in ogni norma giuridica (caratteri differenziali delle norme giuridiche che sono un indice della giuridicità della norma). Il fatto che viene fuori da un’attività istituzionalizzata (cioè svolta da un’istituzione vale a dire un’entità, un centro di potere legittimata ad esercitare una certa autorità su…) e viene applicata. Tendenzialmente la norma giuridica è fatta in un certo modo perché riflette determinate caratteristiche che ha il diritto alla luce della funzione che il diritto deve svolgere: se il diritto deve motivare le condotte dei destinatari per consentire che in un determinato contesto sociale si realizzino certi obiettivi, deve essere fatto di regole che giungono ai loro destinatari in una certa forma (generalità, astrattezza, ipoteticità, prescrittive). Non tutte queste caratteristiche sono necessariamente presenti in ogni norma giuridica. Caratteri differenziali delle norme giuridiche che non necessariamente tutti congiuntamente e che sono un indice della giuridicità della norma, sebbene possano esservi norme giuridiche che ne presentano solo alcuni.

Perché ciò che contraddistingue in definitiva la norma giuridica non è tanto la forma in cui si presenta o il modo in cui è formulata ma il fatto che viene fuori da un’attività istituzionalizzata e viene applicata parimenti attraverso attività istituzionalizzate, cioè attività svolte da istituzioni (l’istituzione è un’entità, un centro di potere legittimata ad esercitare l’autorità sui membri di una certa comunità politica – gli organi giurisdizionali, il Parlamento e così via). Dietro il diritto, la produzione e l’applicazione del diritto ci sono delle istituzioni. Il contesto in cui il diritto nasce e viene usato è un contesto istituzionalizzato.

Analisi generale

Cosa è una norma giuridica?

La funzione del diritto in una società (ubi societas ibi ius)

È un fenomeno normativo che serve a regolare le condotte dei membri di un certo gruppo sociale. La società non è un mero aggregato di individui – una società è un insieme di individui tra i quali si danno delle connessioni o dei rapporti disciplinati da regole. Una società tiene insieme gli individui sulla base di regole perché le regole motivano le condotte di questi individui in modo tale da coordinarle e grazie alla coordinazione tra le condotte siamo in grado di tenere insieme questo aggregato di individui. Le regole che ci sono in una società non sono soltanto regole di diritto:

• Ci sono Regole morali
• Regole sociali o di etichetta (che spesso nascono da consuetudini sociali che non hanno obbligatorietà giuridica e neanche morale però motivano le condotte in un modo piuttosto che in un altro - salutare una persona)