Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Valentini Chiara, libro consigliato Argomenti di teoria del diritto, Carla Faralli

Kelsen

• Giurista austriaco rispetto ad Hart inverte l’ordine delle norme.
• Una norma inferiore trae la sua validità dalla norma superiore fino ad arrivare alla Grundnorm = è ciò che arresta la ricerca a ritroso del fondamento di validità di ogni singola norma.
• Il diritto si compone principalmente di norme coattive.
• La norma superiore prevede la condizione di validità della norma inferiore.
• Collegate tra loro in termini logici e genetici.
• Raffigura l’ordinamento come una piramide costruita a gradi dove ogni norma...
• Un obbligo non può derivare da un fatto.

L’ordinamento giuridico, nella concezione Kelseniana, è un insieme di norme primarie e secondarie non complanari, cioè poste sullo stesso livello, ma distribuite su più livelli e sono collegate tra loro da nessi genetici oltre che logici, quindi non sono in ragione del loro contenuto ma anche in base alle loro modalità di produzione.

All’interno di tale sistema, inoltre, ogni singola norma, le norme, di grado inferiore trae, traggono, la propria validità, da quelle, dalle norme di grado superiore.

Secondo il modello Kelseniano, una norma è valida quando è prodotta conformemente alle procedure previste dalla norma immediatamente superiore. Catena di validità.

Esempio*

Così per esempio, l’enunciato, la norma, è vietato fumare può essere ricondotta all'ordinamento giuridico italiano se e solo se è prodotta conformemente alla norma di legge ordinaria che stabilisce che tipo di divieti possono essere introdotti, chi può introdurli nelle aule universitarie.

Quella norma di legge sarà valida, quindi appartenente al sistema se e solo se è stata introdotta conformemente alle norme della Costituzione che autorizzano e regolano l'introduzione e la produzione di norme di legge ordinaria e così via.

C'è però un problema con questo modo di pensare l'ordinamento giuridico? Cosa rende valido N1? La Costituzione autorizza e determina le modalità di produzione di tutto ciò che sta sotto, e a cascata, la validità di... ogni livello normativo determina le condizioni di validità delle norme che si trovano al livello normativo sotto ordinato.

Cosa conferisce però validità alla Costituzione? Esame: ciò che rende la Costituzione valida. Ci dice Kelsen partiamo dal presupposto che la Costituzione sia valida, altrimenti non c'è un altro modo per riconoscere in qualche modo la validità della Costituzione.

Su cosa si fonda questo sistema di norme? Qual è la base di questa validità? Su cosa poggia in definitiva questo sistema di norme? Kelsen dice su questa norma fondamentale, che definisce Grundnorm, presupposta.

• Esempio catena di validità si basa sulla Grundnorm che Kelsen dà per presupposta perché?

Così ad esempio, un atto coattivo con cui un pubblico ufficiale privi un altro individuo della sua libertà mettendolo in prigione, deve ritenersi un atto giuridico valido se:

• È stato prescritto da una sentenza giudiziaria, da una norma individuale.
• La quale a sua volta sarà valida se è stata posta in conformità ad una legge penale.
• Questa legge trae, trarrà, la sua validità dalla Costituzione, essendo stata emanata dall’organo competente nel modo prescritto dalla Costituzione.
• Infine, dice Kelsen che se si volesse risalire alla legge che fonda la validità della Costituzione si giungerebbe ad una costituzione più antica ed infine a quella storicamente originaria posta da una qualche assemblea o dall’arbitrio di un singolo usurpatore. N1.

* L’atto del pubblico ufficiale che porta il soggetto in carcere.

• Grundnorm, norma fondamentale: una norma che è al fondamento della validità di tutte le norme che costituiscono l’ordinamento giuridico. Il fondamento ultimo di validità del diritto.

PROF: È l’assunto in base al quale attribuiamo, si attribuisce, un significato normativo, giuridico, a determinati fatti, a tutti i fatti che costituiscono l’ordinamento giuridico. Secondo Kelsen, infatti, se si parte dal presupposto che tale norma sia valida, è valido anche l’ordinamento giuridico che si fonda su di essa, non è diritto positivo.

Cosa rende valido N1? Per arrestare il regressus ad infinitum...

Nel pensiero di Kelsen, il diritto positivo non può retrocedere all’infinito motivo per cui postula l’esistenza della Grundnorm //

Il fondamento di validità delle norme, di ogni singola norma, appartenenti ad un ordinamento giuridico non può essere ricercato ad infinitum poiché a chiudere il sistema vi è la Grundnorm, la quale garantisce unità e conferisce validità e legittimità alle norme prodotte all’interno del sistema.

La Grundnorm, dice Kelsen, non è posta, da una autorità/una qualche istituzione, non è una norma di diritto positivo, ma presupposta, pensata, e che è l’estremo fondamento di validità della Costituzione e dell’ordinamento giuridico, è ciò che rende la Costituzione valida.

* Parte dal presupposto secondo cui il primo costituente o gli organi da lui delegati fossero legittimati a stabilire come la coazione deve essere esercitata.

La Grundnorm porta a ritenere che la coazione deve essere posta così come il primo costituente ha stabilito. È come se fosse una sorta di filtro concettuale che ci permette di ** riconoscere come giuridicamente valide cose che accadono nella realtà sociale, altrimenti, in assenza del quale, non saremmo in grado di pensare il diritto come un insieme di norme che conferiscono validità le une alle altre.

** Insieme di norme che derivano la validità le une dalle altre.

*** Di dare un senso giuridico a fatti sociali, a cose che accadono nella realtà sociale.

Ad un certo punto, dice Kelsen, quando non vi sono + livelli normativi da cui far derivare la validità, di una norma, non ci resta altro che riconoscere che ciò che fanno inconsciamente i giuristi è pensare che chi ha posto in essere il primo anello della catena fosse sostanzialmente autorizzato a farlo.

La norma fondamentale in definitiva per Kelsen è ciò che rende valida la Costituzione.

In altri termini, la norma fondamentale è quella che attribuisce all’atto del primo legislatore il significato del dover essere, il significato per cui nella proposizione giuridica la condizione è legata alla conseguenza del diritto. Si connette una sanzione all’illecito.

Quando noi guardiamo ad un certo materiale empirico, quindi a cose che accadono siamo in grado - ci dice Kelsen - di attribuire un significato giuridico a queste cose che accadono perché partiamo dal presupposto che siano autorizzate in qualche modo, che dietro ci sia una norma che conferisce validità, che dietro ha una norma che conferisce validità e così via; in quest'ottica possiamo attribuire un senso giuridico al fatto che in un aula parlamentare - quando la maggioranza di membri di quel Parlamento alza la mano allora giuridicamente vuol dire che il conseguente giuridico è l'approvazione di quella legge.

Cosa che non facciamo se, da osservatori esterni, vediamo che la maggioranza di voi alza la mano in questa aula - non è qualcosa che possiamo qualificare in termini giuridici perché non c'è una norma che ci offre uno schema di qualificazione in senso giuridico di quello che voi state facendo in questa aula come antecedente di quel particolare conseguente giuridico, questo ha a che vedere con la sua concezione filosofica del diritto, la sua idea che la obbligatorietà del diritto, la giuridicità in qualche modo sia una forma di dover essere distinta o distinguibile dalla morale ma al tempo stesso distinta e distinguibile dalla sfera dell'essere, di ciò che accade in natura.

E tutto questo nostro ragionamento, questo nostro modo di leggere i fatti sociali in termini giuridici dipende dal presupposto dal quale partiamo, dalla Grundnorm.

Infatti Kelsen dice:

Che solo in base al presupposto della norma fondamentale, il materiale empirico che si presenta alla determinazione giuridica può essere inteso come diritto: essa dà in definitiva la coscienza di ciò che tutti i giuristi fanno perlopiù incoscientemente.

Qui Kelsen, che era un Kantiano, ci dice sostanzialmente che: per leggere i fatti in termini giuridici ci serviamo di categorie concettuali o del pensiero, di filtri, che ci fanno vedere le cose in un certo modo. Questa è la Grundnorm.

Hart

Per contro, la norma generale di riconoscimento di Hart è praticata nel senso che viene fuori dall’insieme di attività che compiono gli operatori giuridici con una certa attitudine, che è quella del riconoscimento.

Entrambe però rappresentano il fondamento dell’ordinamento: non vi è fondamento ulteriore rispetto alla presupposizione, Kelsen, o all’accettazione Hart.

* Svolge una funzione simile alla norma fondamentale di Kelsen – non è positivizzata/formulata espressamente. La sua esistenza ed il suo contenuto dipendono, infatti, principalmente dall’effettivo comportamento dei giudici e di tutti i cittadini, e in parte anche da quello degli altri organi giuridici.

Chiaramente questa differenza è anche il riflesso delle diverse culture giuridiche in cui Kelsen e Hart hanno elaborato le loro teorie, perché Kelsen era un giurista austriaco quindi era abituato a pensare il diritto di civil law.

Nei sistemi di Common Law anglo-americani la pratica giudiziaria specialmente, quello che fanno i Tribunali ha un ruolo un po' diverso per tutta una serie di ragioni, per cui Kelsen in questa sua idea della norma fondamentale presupposta è molto figlio della cultura giuridica europeo continentale che inquadra il giudice come colui che semplicemente applica la legge ma non contribuisce alla produzione del diritto.

Hart invece, che era un giurista anglosassone, appartenendo al mondo del common-law, riconosce soprattutto nella pratica giudiziaria, in ciò che fanno i tribunali, una fonte di produzione del diritto - e questo lo porta a ritenere che il fondamento ultimo di validità sia anche ciò che fanno i tribunali, non solo ciò che pensiamo noi quando guardiamo al diritto positivo.

Quindi questo scarto, questa differenza che c'è tra le due concezioni della norma fondamentale riflette anche il diverso sfondo sul quale si muovono i due giuristi; ed anche il fatto che Kelsen ha molto influenzato la dottrina europeo continentale, la nostra ed Hart ha più influenzato quella anglo americana perché è più vicino, o + affine a quel modo di pensare il diritto.

Qual