Riassunto esame Filosofia del Diritto, Prof. Re Lucia, libro consigliato Diritto e Giustizia, Ross

DIRITTO E GIUSTIZIA — ALF ROSS

Introduzione

Alf Ross e il realismo giuridico scandinavo

Alf Ross è un giurista danese, esponente del realismo giuridico scandinavo, corrente sviluppatasi

nel Novecento. Il suo fondatore è Axel Hägerström; tra gli altri esponenti si ricordano Lundstedt e

Olivecrona.

Il positivismo e la critica alla metafisica

Il realismo scandinavo è influenzato dal positivismo filosofico, secondo cui la conoscenza

scientifica deve fondarsi sull’esperienza e su fatti empiricamente verificabili. Ciò va distinto dal

positivismo giuridico, che considera il diritto come diritto posto dall’autorità statale.

Hägerström propone di sottoporre il diritto a un “bagno di realtà”: eliminare le costruzioni

metafisiche e ricondurre lo studio giuridico a fenomeni reali. I realisti criticano sia il giusnaturalismo

sia il positivismo giuridico tradizionale, perché entrambi tendono a concepire il diritto come un

insieme di norme dotate di una validità autonoma rispetto ai fatti.

Realismo scandinavo e americano

Le due correnti nascono indipendentemente ma nello stesso periodo. Entrambe rifiutano le

spiegazioni metafisiche e attribuiscono importanza al diritto come fenomeno sociale. Il realismo

americano valorizza soprattutto il comportamento delle corti; quello scandinavo presta particolare

attenzione anche agli atteggiamenti psicologici e alla percezione di vincolatività delle norme.

La posizione di Ross

Ross studia a Vienna ed entra in contatto con Kelsen, dal quale riceve l'influenza della teoria

normativa e l'interesse per i concetti giuridici tradizionali. Successivamente si avvicina a

Hägerström e al realismo scandinavo. La sua posizione è quindi meno radicale: conserva

l'attenzione per le norme, le fonti e l'interpretazione, ma le studia attraverso la realtà sociale.

Nelle opere del 1929 e del 1933 affronta il problema delle fonti, della conoscenza e del rapporto tra

essere e dover essere. Rifiuta l'idea che i valori morali possano essere conosciuti scientificamente

come verità oggettive.

Diritto e Giustizia (1958)

L'opera rappresenta la maturazione del suo pensiero. Ross cerca di superare la separazione tra

norma e realtà attraverso una concezione empirica della validità.

Idea fondamentale: una norma è diritto valido quando vi sono buone ragioni per prevedere che i

giudici la applicheranno, perché la percepiscono come vincolante. La validità unisce quindi

comportamento effettivo delle corti ed elemento psicologico dell'obbligatorietà, senza ricorrere a

principi metafisici. Capitolo I – I problemi della jurisprudence

§ 1. Terminologia e tradizione

La jurisprudence è una parte della conoscenza giuridica che si distingue dagli studi ordinari del

diritto vigente per problemi, oggetti, scopi e metodi. Non costituisce una disciplina unitaria,

perché comprende ricerche fondate su concezioni filosofiche differenti.

Ross distingue tre grandi indirizzi:

1. Il problema del concetto o della natura del diritto

2. Il problema dello scopo o dell’idea del diritto

3. Il problema del rapporto tra diritto e società

1. Il problema del concetto o della natura del diritto

La scuola analitica studia i concetti giuridici fondamentali, come:

norma giuridica;

• fonti del diritto;

• soggetto giuridico;

• dovere giuridico;

• sanzione giuridica.

• 1

Fu fondata da John Austin e trova un importante sviluppo nella teoria pura del diritto di Hans

Kelsen.

La scuola analitica è caratterizzata dal formalismo metodologico: la scienza del diritto deve

accertare le norme positive effettivamente vigenti, senza occuparsi di valori morali o politici né

dei fattori sociologici.

In Kelsen questa impostazione raggiunge la forma più radicale: la scienza del diritto deve essere

“pura”, cioè:

libera da ogni ideologia morale o politica;

• libera da ogni considerazione sociologica o empirica.

•

La scienza giuridica non è filosofia morale né teoria sociale: analizza il diritto in termini

normativi.

2. Il problema dello scopo o dell’idea del diritto

La jurisprudence etica, o filosofia del diritto naturale, ricerca il principio razionale che

conferisce al diritto validità e forza vincolante.

Tale principio è generalmente identificato con la giustizia.

I problemi fondamentali riguardano:

il contenuto della giustizia;

• la sua giustificazione;

• il rapporto tra giustizia e diritto positivo;

• il ruolo della giustizia nella legislazione e nell’applicazione del diritto.

•

3. Il problema del rapporto tra diritto e società

La scuola storico-sociologica studia:

l’origine e l’evoluzione del diritto;

• i fattori sociali che determinano il contenuto delle norme;

• gli effetti sociali delle norme;

• il rapporto tra diritto, economia e coscienza giuridica;

• la differenza tra diritto vivente e diritto puramente dottrinario.

•

La corrente storica è rappresentata soprattutto da Savigny e Maine; quella sociologica da

Durkheim, Duguit e Pound.

Ross riconosce il valore delle ricerche empiriche, ma critica quelle sociologie del diritto che si

trasformano in filosofie giusnaturalistiche mascherate.

Problema conclusivo

Emergono due affermazioni circolari:

non si può definire la jurisprudence senza sapere che cosa sia il diritto;

• ma stabilire che cosa sia il diritto è già uno dei problemi fondamentali della jurisprudence.

•

§ 2. La natura del diritto

Ross affronta il problema attraverso un’analisi linguistica.

Occorre distinguere l’enunciato linguistico dal suo significato.

Il significato può essere:

espressivo, quando manifesta uno stato psichico;

• rappresentativo, quando indica uno stato di cose.

•

Ross distingue quindi tre tipi di enunciati:

1. Asserzioni → rappresentano fatti e possono essere vere o false.

2. Esclamazioni → esprimono esperienze.

3. Direttive → mirano a influenzare il comportamento altrui.

Le norme giuridiche sono direttive

Le norme giuridiche non comunicano verità teoriche, ma guidano il comportamento.

Anche quando sono formulate grammaticalmente come descrizioni, il loro significato logico è

prescrittivo.

Una norma giuridica non è quindi né vera né falsa: è una direttiva.

Diversamente, le proposizioni della scienza del diritto sono asserzioni sulle norme.

Il loro significato può essere espresso così:

“La direttiva D è diritto valido in un determinato sistema giuridico”.

La scienza del diritto è detta normativa perché ha per oggetto norme, non perché produca

norme. 2

Il problema della natura del diritto consiste quindi, per Ross, nel chiarire il significato del concetto

di “diritto valido”.

§ 3. Analisi preliminare del concetto di «diritto valido»

Per chiarire il concetto di diritto valido, Ross utilizza il celebre esempio del gioco degli scacchi.

Uno spettatore che non conosce le regole vede soltanto movimenti fisici dei pezzi.

Chi invece conosce le regole comprende quei movimenti come mosse di scacchi, cioè come parti

di un sistema coerente.

Le regole costituiscono quindi uno schema di interpretazione del comportamento.

Le regole degli scacchi hanno inoltre carattere intersoggettivo: devono essere interpretate nello

stesso modo dai giocatori.

Sono anche percepite come socialmente vincolanti.

Una regola degli scacchi è valida quando sono presenti due elementi:

effettività → viene effettivamente seguita;

• percezione di vincolatività → viene sentita come obbligatoria.

•

Applicazione al diritto

Allo stesso modo, il diritto presenta:

fenomeni giuridici, cioè azioni concrete;

• norme giuridiche, che fungono da schema di interpretazione di tali azioni.

•

Il diritto valido è un insieme di idee normative astratte che servono come schema per

interpretare i fenomeni giuridici della vita sociale.

Ross rifiuta quindi una spiegazione metafisica della validità: non serve postulare una validità

divina, razionale o assoluta.

Norme e fenomeni giuridici sono due aspetti della stessa realtà.

§ 4. Le branche di studio del diritto

Ross distingue due grandi prospettive.

Scienza del diritto

Studia il contenuto ideale delle norme e individua il diritto valido.

Comprende:

scienza del diritto in senso stretto;

• storia del diritto;

• diritto comparato.

•

Sociologia del diritto

Studia il diritto in azione, cioè il comportamento giuridico effettivo e le idee che operano

concretamente nella società.

Le due prospettive non riguardano realtà separate, ma due aspetti della stessa realtà.

La sociologia giuridica applicata studia i fatti sociali rilevanti per le riforme legislative e i loro

possibili effetti.

Ross nega però che possa esistere una scienza del diritto naturale capace di stabilire

razionalmente quali valori debbano guidare la legislazione.

§ 5. Non jurisprudence, ma «problemi di jurisprudence»

Ross ritiene che:

la jurisprudence storico-sociologica appartenga alla sociologia giuridica;

• la jurisprudence etica sia una speculazione metafisica priva di fondamento scient