Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Nugnes Francesca, libro consigliato Lineamenti di diritto pubblico per i servizi sociali, Giappichelli, edizione 2021, R.Bin, D.Donati, G.Pitruzzella

21 feb diritto pubblico: regole che nascono per risolvere problemi

Quando parliamo di regole, tant’è che si ha l’esigenza di fissare delle regole ogni qualvolta ci sono due individui, Robinson Crusoe che ebbe l’esigenza di creare regole quando comparve Venerdì, quindi esistono per assicurare una convivenza pacifica tra i gruppi, tra le persone.

Tipi di regole

Esistono regole di diverso tipo:

• Morali, etiche, sociali: attengono alla dimensione spirituale, servono principalmente, se rispettate, a salvarsi l’anima e assicurarsi l’ingresso in una dimensione spirituale, Paradiso.
• Giuridiche: servono a regolare i rapporti reciproci tra le persone e a far funzionare l’organizzazione, il sistema di cui fanno parte queste persone. Le regole giuridiche sono prescrizioni che impongono una regola di comportamento, ovvero, l’osservanza di determinati doveri e obblighi da parte dei consociati, di chi fa parte di una determinata comunità.

Questa distinzione ci sembra ovvia, ma in altri ordinamenti non lo è, infatti, in alcuni stati islamici esiste la Sharia, cioè le regole morali valgono come regole giuridiche, mentre da noi fin dal 287 d.C. con Lex Hortensia, diritto romano, è stata adoperata questa distinzione tra regole morali e giuridiche.

Esistono diversi ordinamenti giuridici, lo stato è quello più vicino a noi, ma oltre allo stato esiste l’Unione europea, la comunità internazionale con il suo diritto internazionale, la chiesa che è regolata dalle regole del diritto ecclesiastico e diritto canonico, le associazioni sportive dove sono date delle regole sportive. Ogni organizzazione che si dà delle regole è un ordinamento giuridico, si dà un ordine.

Caratteristiche dell’ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico è un sistema completo che non ammette lacune al suo interno, sistema coerente, non deve essere contraddittorio, perché se in quell’ordinamento giuridico vige la regola che non bisogna ledere la proprietà altrui, nello stesso ordinamento giuridico non deve essere concessa nessuna deroga alla lesione della proprietà altrui.

E poi un’altra caratteristica dell’ordinamento giuridico è l’unità, cioè deve funzionare nel suo complesso, è data dall’avere come base la condivisione di regole e la condivisione di fini, scopi di interesse generale.

Quindi, l’ordinamento giuridico è un’organizzazione, un sistema che si basa su delle regole giuridiche che servono a regolare la convivenza pacifica attraverso l’imposizione di obblighi o attraverso la creazione di situazioni giuridiche di vantaggio, diritti, ovvero, il diritto soggettivo è la creazione di una situazione giuridica di vantaggio, “io ho il diritto a ottenere una determinata prestazione sanitaria” in base alla legge del nostro ordinamento ne ho diritto, il nostro ordinamento mi riconosce un diritto soggettivo e posso pretenderlo, situazione di vantaggio.

Il diritto in senso soggettivo e oggettivo

Il diritto può essere inteso:

• In senso soggettivo, quando si crea una situazione giuridica di vantaggio in capo a un soggetto “io ho il diritto di” “io ho il diritto a”, quindi si riconosce a un soggetto il diritto a, di ottenere qualcosa.
• In senso oggettivo, ovvero l’insieme di regole e norme che regolano l’organizzazione e il funzionamento del sistema.

Quando parliamo del sistema, organizzazione, ordinamento giuridico è caratterizzato da una certa unità, ovvero, la comunità, persone che hanno deciso di dare vita a questo ordinamento giuridico sono unite da uno scopo e progetto comune. Nel caso dello stato questo progetto comune lo ritroviamo nella costituzione.

La costituzione degli stati reca quelli che sono gli obiettivi, i principi e i valori di quel determinato ordinamento giuridico, il nostro stato, i diritti e i doveri dei cittadini e anche l’organizzazione degli organi che devono, possono esercitare il potere in quel determinato ordinamento giuridico.

Storicamente le costituzioni non sono tutte uguali, possono essere di diverso tipo, possono essere rigide, scritte o non scritte, flessibili.

Nell’Europa continentale, Francia, Spagna, Italia, Portogallo, ciascun stato ha una propria costituzione, cioè un proprio documento in cui sono indicati i principi, i fini e l’organizzazione di quello stato, cosa fa il governo, cosa fa il parlamento, cosa fa il presidente della repubblica, cosa fa la magistratura.

Per capire che tipo di stato è, come è organizzato e quali sono gli obiettivi che persegue bisogna fare riferimento, vedere, leggere la costituzione. Serve anche per capire la differenza tra il progetto iniziale dei nostri padri costituenti del ’48 e lo stato in cui viviamo.

Se ad un certo punto la borsa di studio viene eliminata o viene limitata la quantità di persone che possono usufruire significa che quello stato sta subendo una torsione, e quindi che ci stiamo allontanando dal progetto costituzionale e il diritto pubblico ci serve a capire in che sistema viviamo, cosa facciamo noi dentro questo sistema, il nostro posto nella società e come si trasforma, evoluzione del sistema.

Es. art. 32 diritto alla salute, se ci sono lunghe code per avere una prestazione sanitaria significa che il diritto si sta svilendo, indebolendo, il diritto alla salute è uno dei diritti fondamentali oltre che diritto sociale, il nostro stato sta subendo una torsione.

La costituzione italiana

La nostra costituzione è rigida, perché per modificarla è necessario procedere a un provvedimento aggravato, ovvero un procedimento molto lungo.

La prima parte, ovvero i primi 12 articoli della nostra costituzione, indica i principi, i diritti e i doveri dei cittadini e la seconda parte della costituzione si occupa della organizzazione dello stato, quindi troviamo norme e disposizioni che riguardano il parlamento, il governo, il presidente della repubblica, le regioni, i comuni.

La prima parte non si può modificare infatti la nostra costituzione è rigidissima, non rigida, e questa prima parte contiene i principi e i valori. I principi fondamentali sono il principio di eguaglianza che può essere interpretato in due modi, lo ritroviamo all’art. 3 della costituzione e può essere interpretato in senso formale e in senso sostanziale.

In senso formale, l’art. 3 primo comma ci dice che tutti sono eguali di fronte alla legge senza alcuna distinzione di sesso, razza, opinione politica. Questa uguaglianza è formale perché, se è vero che tutti abbiamo diritto allo studio e andare all’università però il soggetto non ha i soldi per pagare le tasse perché meno abbiente non ha lo stesso diritto, è un diritto formale non sostanziale.

Nella sostanza non è vero che siamo tutti uguali, perché non è vero che il soggetto che non può pagare le tasse può andare all’università, ci può andare formalmente ma sostanzialmente no. Il nostro stato che si è dato una costituzione attenta ai diritti e all’uguaglianza sostanziale, la nostra costituzione prevede che è compito della repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che possono impedire il pieno sviluppo della persona, lo stato può quindi intervenire e garantire questo diritto attraverso le borse di studio o altre agevolazioni.

Questo è un diritto riconosciuto al soggetto, non beneficenza, il riconoscimento di quello diritto è funzionale alla realizzazione del nostro progetto di stato, in cui c’è l’eguaglianza sostanziale. La differenza tra lo stato dell’800 in cui non esistevano i diritti sociali e le prestazioni sui diritti sociali erano più legati ad enti di beneficenza, nello stato non liberale non era compito dello stato garantire diritti sociali e l’eguaglianza sostanziale, il nostro stato riconosce davvero l’eguaglianza sostanziale, è un grado di civiltà in più.

Lo stato è un ordinamento giuridico che a sua volta fa riferimento ad un altro ordinamento giuridico ovvero l’Unione europea.

Famiglie di ordinamenti giuridici

Esistono tanti ordinamenti giuridici infatti esistono due grandi famiglie di ordinamenti giuridici, la famiglia del common law e la famiglia del civil law. Il mondo occidentale si divide in queste due grandi famiglie. Alcune influenze si stanno verificando tra il common law e civil law. In altre parti del mondo ci sono altri ordinamenti, come la sharia, e altri tipi di regole.

• Common law, Regno Unito e America: sono ordinamenti giuridici che si trovano nel mondo anglosassone, mondo le cui regole sono del common law.

Caratteristiche: si basa non solo su un diritto scritto, ma soprattutto su un diritto che nasce dagli usi e dalle consuetudini.

• Il giudice con la sua sentenza rappresenta una fonte del diritto, la sentenza crea un precedente, è fonte di diritto, dal quale è difficile per un altro giudice che si trova a discutere un caso analogo discostarsi. La sentenza del giudice crea la regola, non per quel caso, ma una regola generale che deve essere rispettata da altri giudici quando si trovano a discutere una controversia che riguarda un caso analogo. Es. un giudice stabilisce che l’affidamento di due gemelli non possono essere separati, questa sentenza vale non solo per quel caso ma crea una regola generale e un altro giudice che si trova a discutere di un affidamento di gemelli non si può discostare dalla sentenza precedente a meno che non riesca ad argomentarla in maniera convincente.
• Il diritto non è solo diritto scritto ma sono molto importanti gli usi e le consuetudini, comportamento ripetuto nel tempo di cui la comunità riconosce la necessità, ritenuto necessario e la rispetta come regola, fonte di diritto, crea la regola. Es. una determinata popolazione di un villaggio va a prendere l’acqua a una fonte, lo fa da secoli e si presuppone che sia diritto da quella comunità prenda l’acqua da quella fonte.
• Non tutto il diritto è scritto, ad esempio, nel Regno Unito non ha una costituzione scritta, non ha un documento scritto, ma è fatta dalla Magna Carta del 1215, Bill of Rights del 1689, Parliament Settlement Act 1715, una serie di atti, documenti che hanno un valore costituzionale dai quali è possibile ricavare il progetto costituzionale.

• Civil law: l’Europa continentale, noi, comprende stati e ordinamenti che sono di civil law.

• Il diritto è un diritto scritto, in costituzione, leggi, regolamenti, decreti legge, decreti legislativi. Abbiamo infatti una costituzione scritta, ’48, che è di 139 articoli quindi lunga e rigida, quindi per la sua modifica è necessario adottare un procedimento aggravato, che ritroviamo all’art. 138.
• Per modificarla è necessario fare: ci deve essere una maggioranza assoluta dei componenti, non dei voti, e che ci sia una doppia votazione a distanza di tre mesi una dall’altra. Nel caso in cui non sia raggiunta la maggioranza assoluta nella seconda votazione si può ricorrere a un referendum di revisione costituzionale.
• Nel ’48 si proveniva dall’esperienza dello Statuto Albertino che fu modificato da leggi, fasciste, che andavano contro lo Statuto Albertino che fecero sì che fu possibile l’instaurarsi del regime fascista in quanto lo Statuto Albertino era flessibile, aveva poca forza di andare contro regole di diverso valore, contenuto, quindi si pensò di “blindare” il nostro progetto costituzionale all’interno di un documento la cui modifica fosse molto difficile.
• Nel sistema di civil law la sentenza del giudice non rappresenta una fonte di diritto, ma è una decisione che vale solo per quel caso ed è una sentenza che viene emanata in applicazione della legge. Il giudice del nostro stato è una figura terza, imparziale, neutra, che dirime le controversie interpretando e applicando la legge.
• La sua sentenza non rappresenta una regola generale per casi analoghi. Es. nel nostro ordinamento un giudice che si trova a decidere sull’affidamento di gemelli può decidere in maniera diversa, la stessa controversia può essere risolta in maniera diversa da giudici diversi.
• Il giudice è “la bocca della verità” che si limita ad interpretare la legge e applicarla. Come la interpreta? Considerando il sistema all’interno del quale si trova la legge, quindi conoscendo la forma del nostro stato, i nostri valori, costituzionali, quali sono. Es. se siamo in uno stato socialdemocratico o fascista, infatti, l’art. 2 in materia di sicurezza ci dice che il prefetto può adottare qualsiasi misura necessaria per tutelare l’incolumità pubblica e la sicurezza.
• Se fossimo in un regime fascista e ci fosse il caso di una manifestazione di protesta contro lo stato, il prefetto potrebbe limitare tutte le libertà pur di mantenere l’ordine pubblico e sicurezza e il giudice potrebbe dare ragione al prefetto, sacrificando quindi le libertà.
• Viceversa in uno stato socialdemocratico, non fascista, che tutela la libertà e il diritto di espressione, questa disposizione va interpretata, è compito del prefetto tutelare l’incolumità pubblica e la sicurezza limitando lo stretto necessario.

Elementi costitutivi dello stato

L’ordinamento giuridico per eccellenza è lo stato, ma quali sono gli elementi costitutivi dello stato, come è fatto?

Gli elementi costitutivi di un ordinamento giuridico sono essenzialmente 3, il popolo, il territorio e la sovranità. Dello stato ne abbiamo traccia già nel 1513, quando Machiavelli parlava di stato nel “Principe”, si è poi evoluto nel tempo, ma per far sì che esista ci devono essere questi tre elementi, sono necessari e complementari.

Può esistere un popolo ma senza territorio non esiste uno stato, come per esempio, i rom o i berberi che sono un popolo ma non hanno un territorio e quindi non hanno uno stato, oppure i curdi. Il territorio è importante per il popolo, vedi ad esempio il popolo palestinese che di quel territorio i confini sono incerti, così come la sovranità.

1. Il popolo

Il popolo è l’insieme dei cittadini, ne fanno parte tutti i cittadini, ovvero soggetti ai quali lo stato riconosce diritti, situazioni giuridiche di vantaggio, impone dei doveri e garantisce la protezione.

Il cittadino non è solo titolare di diritti, accedere a una prestazione sanitaria, e doveri, pagare le tasse, ma essere cittadini significa anche poter invocare protezione dello stato, ad esempio, se andiamo all’estero e perdiamo i documenti andiamo all’ambasciata italiana e chiediamo la protezione del nostro stato.

In epoca fascista, una delle leggi approvate da Mussolini, fu quella di togliere la cittadinanza agli antifascisti che erano stati esiliati e quindi non potevano essere più protetti, e non potevano invocare la protezione di nessuno e potevano essere eliminati. Uguali gli ebrei che hanno perso la cittadinanza e quindi questo ha dato il via allo sterminio degli ebrei.

La nostra costituzione all’art. 22 dispone, ricordando le disgrazie fasciste, che la cittadinanza non si può perdere per motivi politici proprio per evitare, scongiurare che si debba poi ripetere mai la possibilità di perdere la cittadinanza perché ha protestato contro il governo, contrario alle politiche di governo.

Come acquisire la cittadinanza

Come si fa a diventare cittadini di uno stato? Si può acquisire la cittadinanza in due modi:

• Per ius sanguinis: è cittadino di quello stato chi nasce da genitori di quello stato, è cittadino italiano chi nasce da genitori di quello stato. Società, stato dove l’idea vigente è quella di una società chiusa nei propri confini, con le implicazioni negative che ne derivano.
• Per ius soli: la cittadinanza si può acquistare nascendo su quel territorio, su quello stato. Società aperta.

Sono due modi diversi ma lo ius sanguinis significa adottare un criterio di privilegiare la stirpe, tipico delle tribù, tipico delle società chiuse, ovvero società che difficilmente si arricchiscono nel senso culturale, umano, sociale, economico. Quando parliamo di diverse modalità di prendere la cittadinanza parliamo di una diversa visione del mondo, che vige nel nostro stato.

Nelle diverse modalità poi in concreto ci sono mille implicazioni di diritti, a come vengono assicurati questi diritti, legate alla scarsità di risorse finanziarie necessarie per garantire questi diritti, questioni legate ad ordine pubblico e sicurezza.

Come si acquisisce la cittadinanza in Italia

Come si acquisisce la cittadinanza in Italia? Ci riferiamo alla normativa 91 del 1992 e 94 del 2009.

In Italia acquisisce la cittadinanza chi è nato da cittadini italiani, ius sanguinis, oppure è nato sul territorio italiano, ius soli, da genitori sconosciuti o apolidi, senza cittadinanza, es. caso di neonati abbandonati, oppure si può acquisire la cittadinanza per estensione, quindi attraverso il matrimonio con un cittadino italiano perché duri per almeno due anni, e per chi è residente da almeno 10 anni e abbia una serie di requisiti come un lavoro, avere delle occupazioni come essere iscritto all’università, fedina penale pulita e la domanda è anche sottoposta al pagamento di una somma di 200 euro circa.

La cittadinanza dell’Unione europea

Il trattato di Maastricht del 1992 ha introdotto la cittadinanza dell’Unione europea, che va a completamento di quella nazionale, non la sostituisce, e garantisce il diritto di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli stati membri, e il diritto di elettorato attivo e passivo alle elezioni comunali nello stato membro in cui risiede e alle elezioni del parlamento europeo.

2. Il territorio

Il territorio è importante perché senza un territorio il popolo che stanzia su quel territorio non c’è stato. Può esserci il popolo ma senza territorio non c’è stato. Il territorio è costituito oltre che dalla terraferma i cui