Riassunto esame Diritto Privato, Prof. Ferrante Edoardo, libro consigliato Diritto privato, Vincenzo Roppo

Diritto privato

Il termine diritto può avere due significati:

• Diritto oggettivo -> un sistema di norme giuridiche volte a sistemare interessi, risolvere o prevenire conflitti.
• Diritto soggettivo -> un potere di azione o pretesa che un soggetto ha verso un altro.

I diritti soggettivi dipendono dal diritto oggettivo.

Le norme giuridiche

L’elemento base che costituisce la struttura del diritto oggettivo è la norma giuridica. È lo strumento di cui il diritto si serve per adempiere alle sue funzioni di sistemazione degli interessi e prevenzione o risoluzione dei conflitti. La norma giuridica funziona attraverso la combinazione di tre elementi:

• Regola -> una regola di condotta indirizzata agli uomini per orientarne il comportamento; una regola che dispone determinati effetti legali al verificarsi di certe situazioni.
• Sanzione -> la conseguenza che la norma fa derivare dalla violazione della regola. La violazione della regola normalmente corrisponde alla lesione dell’interesse protetto dalla regola stessa. La sanzione può avere:
  • Ruolo satisfattivo, quando soddisfa in modo diretto e pieno l’interesse leso, cancellando l’effetto indesiderato prodotto dalla violazione.
  • Ruolo compensativo, quando compensa la vittima della violazione con un qualcosa che non rispristina l’interesse leso ma lo sostituisce con un surrogato equivalente nel valore economico.
  • Ruolo punitivo, quando è volta a punire un comportamento riprorevole.
  • Ruolo deterrente o preventivo.
• Apparati -> sono i pubblici funzionari che hanno il compito di verificare eventuali violazioni del diritto e applicare le relative sanzioni, sulla base di procedure stabilite dal diritto stesso.

Sinonimi di diritto oggettivo sono:

• Sistema giuridico o ordinamento giuridico, che indicano l’insieme delle norme giuridiche che organizzano la vita della società.
• Istituto giuridico, che indica l’insieme delle norme giuridiche che regolano un determinato fenomeno della vita sociale.

Applicazione

Applicare una norma giuridica significa formulare un giudizio: giudicare se una data situazione faccia scattare o meno la conseguenza legale. Si ha dunque l’incrocio tra un dato empirico e uno giuridico.

Le norme hanno carattere generale, per cui sono indirizzate a una moltitudine indeterminata di destinatari; e astratto, per cui sono applicabili a un numero indeterminato di situazioni concrete. Queste loro caratteristiche sono funzionali allo scopo del diritto, cioè organizzare la società nel suo complesso. Hanno anche scopo di garanzia di uguale trattamento.

Interpretazione

Per applicare la norma è necessario interpretarla, identificando il giusto significato delle parole che la norma usa per descrivere la fattispecie astratta. Si può in questo modo capire se la fattispecie concreta vi corrisponda. L’interpretazione può essere:

• Restrittiva -> dà alle norme un significato ristretto rispetto ad altri possibili.
• Estensiva -> dà alle norme un significato più ampio rispetto ad altri possibili.

Dunque la norma può significare due cose diverse:

• Norma come testo -> insieme delle formule linguistiche con cui la norma è espressa.
• Norma come precetto -> significato da attribuire al testo, la regola effettivamente imposta.

L’interpretazione della norma è un’attività regolata dal diritto, principalmente nell’art. 12 prel. dove si stabilisce che l’interprete deve attribuire alle norme il senso indicato dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Ne derivano due fondamentali criteri:

1. Il criterio letterale, per cui le norme vanno interpretate secondo il comune significato delle parole e delle frasi, qualora questo sia univoco.
2. Il criterio logico, per cui si deve scegliere il significato più vicino all’intenzione del legislatore. Questo criterio si può intendere in senso soggettivo, riferendosi agli intenti manifestati da chi ha formulato la norma -> criterio psicologico. O in senso oggettivo, intendendosi lo scopo che la norma mira a realizzare -> criterio sistematico (si analizzano le norme collegate) e criterio storico (si analizzano le norme precedenti).

Vi è una divisione tra i ruoli di chi fa le norme e chi le interpreta e, benché l’interprete abbia margini di libertà, discrezionalità e autonomia, ha anche dei limiti che si ritrovano nei criteri che deve seguire. Il grado di autonomia varia a seconda della formulazione delle norme: è minore quando queste sono formulate in maniera precisa, è maggiore quando si basano su concetti ampi ed elastici. In questo ultimo caso si parla di clausole generali, che ricevono significato dal contesto in cui devono essere applicate.

Può accadere che l’interprete constati che nessuna norma preveda la fattispecie concreta, determinando così una lacuna del diritto. L’ordinamento non può però non dare la possibilità di individuare il trattamento giuridico di qualsiasi situazione o rapporto, anche quando manca una norma che lo regoli in maniera precisa. Lo strumento per supplire a questo problema è l’analogia: applicare al caso una norma che regola un caso simile o una materia analoga.

Si individuano però due categorie di norme per cui vale il divieto di analogia, che si può dire appartengano ad un elenco tassativo:

• Le norme penali
• Le norme eccezionali o speciali

Possono anche esserci rari casi in cui non si può agire nemmeno per analogia, si applicano dunque i principi generali dell’ordinamento giuridico. In base a chi interpreta le norme si possono avere diversi tipi di interpretazione:

• L’interpretazione autentica, fatta da una norma di grado pari o superiore a quello della norma interpretata. La norma interpretativa ha efficacia retroattiva.
• L’interpretazione giudiziale, fatta dai giudici. È forse la più importante. L’interpretazione che i giudici danno alle norme, gli argomenti con cui le sostengono e le decisioni che prendono in base ad esse vengono definiti giurisprudenza.
• L’interpretazione amministrativa, fatta dagli organi della pubblica amministrazione. Può essere non formale e tradursi nella prassi o formalizzata in documenti quali circolari e istruzioni.
• L’interpretazione dottrinale, fatta dagli studiosi del diritto.

Solo l’interpretazione autentica vincola tutti gli altri interpreti, mentre gli altri tipi di interpretazione non sono vincolanti.

Diritto pubblico e diritto privato

Le norme che compongono l’ordinamento giuridico si ripartiscono convenzionalmente in norme di:

• Diritto privato -> principio di autonomia delle persone e della parità tra loro. Si basa sull’autonomia delle persone, che lascia libere di scegliere di agire nel proprio interesse. Il diritto privato è diritto comune: può applicarsi sia a persone private che a apparati pubblici, è il diritto che si applica in via generale a tutti i rapporti e tutte le situazioni esclusi solo i rapporti e le situazioni le cui norme particolari stabiliscono una disciplina diversa.
• Diritto pubblico -> soggezione e subordinazione di un soggetto a un altro. Il complesso delle norme che attribuiscono a una pubblica autorità il potere di incidere sulle posizioni e sugli interessi delle persone, anche senza e contro la volontà di queste. Sono norme che regolano l’organizzazione, il funzionamento e i rapporti reciproci delle pubbliche autorità.

Può accadere che una determinata materia sia disciplinata sia da norme di diritto pubblico che da norme di diritto privato: mentre sul piano concettuale la distinzione tra i due è netta, su quello pratico è molto più confusa. In base al principio di sussidiarietà, espresso nell’art. 118, comma 4 della Costituzione, si valorizza il diritto privato rispetto al diritto pubblico.

Art. 118, c. 4, C. Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.

Il diritto privato può essere concepito secondo due tendenze alternative:

• Pessimista -> come imposizione, autorità che riporta equilibrio tra le persone in conflitto, dando il conflitto come certo. Agisco in un certo modo perché lo dice la legge. (iuspositivismo)
• Ottimista -> non autoritativo, regole necessarie per confermare ed esplicitare il nostro modo di vivere spontaneo, considerando l’uomo in maniera positiva. Agisco in un certo modo per natura e la legge lo conferma. (ius naturalismo)

Il diritto privato è il tipo di diritto più statico, in quanto tratta temi fondamentali e persistenti.

Qual è la differenza tra diritto pubblico e privato?

Al tempo del diritto romano si tendeva a dividere diritto pubblico (degli enti pubblici) e privato (dell’ambito privato) in maniera netta. La realtà si è fatta però molto più complessa. Dai tempi del diritto romano maturo fino alla restaurazione si è sviluppata un'altra definizione più corretta: il privato segue interessi privati e quello pubblico gli interessi pubblici. Nel diritto privato emergono però anche interessi generali, che irrigidiscono le norme (regole dure), ne consegue dunque che il diritto privato non si interessi solo degli interessi privati. La distinzione tra i due diventa sempre meno definita.

Oggi quello che distingue pubblico e privato è la tecnica di protezione, ciò che usano per proteggere, sanzionare: le tecniche adoperate per raggiungere gli obiettivi. Il privato adopera tecniche tendenzialmente consensuali, egualitarie, paritetiche (es: regole di condominio stabilite in modo consensuale). Il diritto pubblico ha una tecnica gerarchica, autoritativa. Non si fonda sulla parità, nemmeno quella formale (es: la relazione tra cittadino che viola il codice della strada e carabiniere).

Si distinguono anche secondo l’ambito applicativo: tendenzialmente le norme di diritto pubblico non si espandono, quelle di privato si. Le norme del diritto pubblico sono rigide e inderogabili, sono interpretate in maniera stretta, esattamente nell’ambito in cui vanno applicate, sono regole che limitano, l'espressione di un potere gerarchico. Il diritto privato invece ha possibilità di espandersi, si basa su fattispecie che possono variare, su casi sempre nuovi.

Le fonti del diritto

Nel nostro ordinamento vige il principio della pluralità delle fonti, esse possono creare norme giuridiche in modalità diverse. Si possono ordinare in:

Fonti scritte

• Fonti costituzionali
  • La Costituzione (1948)
  • Le leggi costituzionali e di revisione costituzionale
• Fonti primarie
  • La legge ordinaria
  • Gli atti con forza di legge: decreto legge e decreto legislativo
  • Le leggi regionali
  • I regolamenti dell’Unione Europea
• Fonti secondarie
  • I regolamenti del Governo o di altre autorità amministrative

Fonti non scritte

• Le consuetudini -> È fonte di norme prodotte direttamente dal corpo sociale, tramite l’osservanza costante di comportamenti con l’atteggiamento di chi rispetta norme già esistenti. Si fonda su due elementi:
  • Soggettivo: la convinzione dei consociati di essere giuridicamente obbligati al comportamento.
  • Oggettivo: la ripetizione costante e uniforme di un comportamento.

La Consuetudine è una fonte marginale, subordinata a tutte le fonti scritte. Dunque le consuetudini possono essere:

• Contra legem -> non ammesse
• Secumdum legem -> ammesse se richiamate dalle fonti scritte
• Praeter legem (non richiamate) -> ammesse solo se riguardano materie dove la disciplina scritta manca

Le fonti del diritto privato

Il codice civile

Un codice è un testo normativo ampio e complesso che raccoglie organicamente l’insieme delle norme relative a una determinata materia. I codici sono sullo stesso piano delle fonti primarie. Il nostro codice civile è del 1942, è composto da 2969 articoli ed è suddiviso in 6 libri e segue la vita della persona media in tutti gli aspetti:

• Primo libro -> persone e famiglia -> gestisce l’inizio della vita e rappresenta un punto di riferimento nella vita di una persona.
• Secondo libro -> le successioni -> gestisce la fine della vita, i rapporti dopo la morte di una persona.
• Terzo libro -> la proprietà, i beni -> gestisce gli strumenti attraverso cui la persona tenta di soddisfare i suoi bisogni. Le proprietà sono un mezzo per ripartire le risorse in maniera razionale. Il terzo libro si occupa di come accedere a queste risorse.
• Quarto libro -> obbligazioni e contratti -> è lo strumento privatistico per eccellenza. Il contratto è un accordo che soddisfa gli interessi di entrambe le parti e presenta una parità formale, dunque l’unica differenza tra chi propone e chi accetta è sostanziale (esiste l’offerta ed è possibile decidere se accettare o meno, ma non è possibile modificarla).
• Quinto libro -> impresa e lavoro -> si occupa di chi offre e di chi presta lavoro.
• Sesto libro -> tutela dei diritti -> raccoglie disposizioni varie sulla protezione dei diritti.

In appendice, con numeratura separata, ci sono le disposizioni di attuazione e transitorie, che precisano le modalità applicative di alcune norme del codice.

La maggioranza delle norme del codice civile, in particolare le più antiche, sono tendenzialmente derogabili o suppletive, quindi i privati non sono obbligati ad applicarle. Per derogabile si intende una norma che esiste, è valida, ma le parti possono pattuire qualcosa di diverso (es: il prezzo di un bene si paga alla consegna, ma è una regola derogabile). Queste norme sono solitamente rispettate nella prassi, sono dunque seguite per abitudine, si concorda qualcosa senza il bisogno di dover discutere e pattuire. Se però le parti hanno altri interessi possono concordare qualcosa di diverso.

Generalmente i privati sono liberi di autodeterminarsi: il diritto privato asseconda la loro volontà. E’ per questo che le norme del diritto privato sono generalmente derogabili, perché hanno l'obiettivo di completare la volontà dei privati, non di limitarla (concezione vicina all’idea naturalista del diritto). Non tutto il diritto privato è derogabile, alcune delle norme sono inderogabili o cogenti (es. dovere di educare, mantenere e istruire dei genitori verso i figli). Questo perché anche nel diritto privato campeggiano gli interessi pubblici, queste norme servono a limitare la libertà dei privati per evitarne l’abuso. Nonostante ciò l’interesse pubblico non è sempre in contrapposizione con l’interesse privato.

La Costituzione

Essa è ricca di norme significative per la configurazione di molti istituti del diritto privato (es: libertà di associazione, difesa in giudizio di diritti e doveri,...). Le norme costituzionali:

1. Operano come criterio di controllo della legittimità delle norme ordinarie, che possono essere dichiarate illegittime o incostituzionali.
2. Operano come stimolo e direttiva al legislatore ordinario, affinché adegui ai più avanzati principi la vecchia disciplina degli istituti privatistici.
3. Esprimono non solo generali principi ma anche norme giuridiche che possono trovare applicazione diretta tra i privati.

La legislazione speciale

Negli anni ‘70 del XX secolo le leggi speciali iniziano a conquistarsi un ruolo più rilevante nel diritto privato. Si ha:

1. Incremento quantitativo
2. Mutamento qualitativo: non più norme di dettaglio ma complessi normativi che regolano compiutamente interi settori, secondo principi e finalità lontani dall’originaria impostazione del codice.

Questo sviluppo del sistema delle fonti del diritto privato si nomina decodificazione: una crescente marginalità del codice di fronte all’avanzata della legislazione speciale.

Legge, giurisprudenza e dottrina

Legge

Nel diritto privato esistono le fattispecie, astratte e generali, e i casi reali, concreti. La norma di legge si basa su fattispecie: casi simili tra loro che si ripetono. Il giudice deve trasformare la regola generale e astratta in regola concreta che riguarda la persona specifica che ha commesso un fatto specifico. Quest’operazione si chiama sussunzione, la regola generale viene ridotta a concretezza, si incasella il fatto reale nel fatto ipotetico. Si parla anche di qualificazione della fattispecie: l’operazione logica con cui si determina se la fattispecie concreta (fatto) corrisponde a quella astratta (norma).

Il diritto scritto diventa vivente, indirizzato alla persona concreta. Il frutto della sussunzione è la sentenza, un provvedimento giudiziario con cui il giudice concretizza la regola generale astratta. Si tratta di un’attività continuativa, si sussume tutti i giorni.

Nel momento in cui, per individuare il trattamento giuridico di una fattispecie concreta, occorre fare riferimento a più norme si ha il combinato disposto: la soluzione giuridica deriva dalla combinazione delle tre norme.

Giurisprudenza

La sentenza isolata spesso viene ripetuta, in quanto molti casi nella vita si somigliano, sono analoghi. Le sentenze ripetute, che dunque riguardano spesso casi analoghi, vengono chiamate giurisprudenza.