Riassunto esame Diritto penale , Prof. Dodaro Giandomenico, libro consigliato Diritto penale, Domenico Pulitanò

Legittimazione e compiti del diritto penale

Il diritto penale è il settore dell’ordinamento giuridico che disciplina i reati e le pene, e ha come scopo assicurare agli individui protezione e sicurezza, che sono i presupposti di una convivenza civile tra le persone. Comprende dei precetti, delle norme che indicano cosa si può fare e cosa no, e delle sanzioni, quindi la risposta dello stato a quel comportamento. La pena è una sanzione giuridica con una funzione punitiva afflittiva, incidente sulla libertà del colpevole. La differenza con il diritto civile sta nel reato tipico, quello di civile è atipico, il diritto penale dice esattamente qual è il reato (rientra nel principio di legalità e il sotto principio, chiamato di precisione/determinatezza).

Nel diritto penale c’è questa precisione perché nel penale la responsabilità è personale di chi ha commesso il fatto (anche se minore) - la responsabilità penale è circoscritta da dei principi costituzionali, come il principio di legalità. La pena è la sanzione più severa, va a intaccare la libertà personale (bene personalissimo). La responsabilità penale costituisce un tipo di responsabilità, che è la trascrizione di un determinato modello di responsabilità che deriva le regole dalle caratteristiche della sanzione penale, che è la pena che incide sulla libertà personale (maggiori garanzie costituzionali).

Diritto penale e norme correlate

Pena coercitiva = incide sulla libertà personale. Norma penale: norma composta da precetto (divieto/comando) e da una pena. Reato: un tipo di fatto vietato o comandato da un precetto, a cui la norma penale ricollega la minaccia di pena.

Il diritto penale disciplina i reati e prevede le pene corrispondenti, e ha come scopo assicurare protezione e sicurezza agli individui per una civile convivenza, che cos’è reato e cosa no è già determinato. È autonomo nel selezionare gli interessi che ritiene meritevoli di tutela, e nel definire le forme e i limiti di quest'ultima; non può però introdurre soluzioni incompatibili con la disciplina extra-penale nel campo di materia in cui interviene, e si parla quindi di autonomia relativa. La liceità e l’illiceità devono essere coerenti tra loro, la qualifica di un fatto come illecito non può coesistere con la valutazione dello stesso come conforme a un diritto o dovere giuridico.

Il diritto penale garantisce il quieto vivere con la misura più grave, la violazione della libertà personale di chi compie il reato. Noi ci occupiamo del diritto penale vigente e delle regole in vigore oggi; il diritto penale che conosciamo oggi non è sempre stato così, come tutti i fenomeni culturali è mutato nel tempo sotto tanti punti di vista, pur mantenendo la stessa finalità, cioè gli obblighi e le sanzioni penali, anche se le norme e quali comportamenti incrinano sono cambiati nel tempo. Ci sono sempre state delle regole morali e sociali che coincidono con le norme penali, e poi in seguito ogni stato ha inserito un’altra lista di comportamenti vietati (interessi nuovi) - mutano nel tempo, ad esempio negli ultimi anni è nata la sicurezza sul lavoro, evolvendo il diritto garantisce interessi diversi a seconda dei bisogni delle persone, che nel tempo variano.

Mutamenti nel diritto penale

Anche le pene e il loro contenuto non sono sempre stati uguali, e non per forza una pena deve contenere una restrizione della libertà personale - oggi è così perché si pensa che sia l'unica cosa che possa dissuadere la persona dal compiere il reato, e che solo la restrizione possa far sì che il soggetto ricostruisca la capacità di vivere in una società. Questa misura dovrebbe essere applicata moderatamente, dovrebbe esserci un maggiore rapporto di proporzionalità. Nel carcere si esegue la pena, che deve tendere alla rieducazione (art 27), non deve cancellare il danno fatto ma rieducare la persona ad avere la morale corretta per far parte della comunità, deve uscire dal carcere una persona diversa che abbia i valori minimi per vivere pacificamente.

Il reato è un’entità giuridica storicamente condizionata. Il passaggio da reato = peccato a reato = fatto dannoso per la società è stata una svolta epocale, poiché si è smesso di reprimere i comportamenti che andavano contro la giustizia divina. Questo viene svolto a opera dei giusnaturalisti.

Legittimazione del diritto penale

Il problema della legittimazione del diritto penale significa porsi l’interrogativo sul senso della punizione. A seconda della giustificazione che si dà alla punizione lo stato ha il potere di esercitare il potere coercitivo per la riabilitazione sociale, ma questo non ci dà la garanzia di una pacifica convivenza sociale. La pena non è l’unico strumento dello stato per il quieto vivere, ci sono altri strumenti come nel diritto civile, e solo nei casi più complicati si ricorre alla pena, l’estrema ratio, quando gli altri strumenti non sono adeguati (o sufficienti).

Anche quando lo stato era inteso come stato assoluto (potere in un unico soggetto) come nelle monarchie, c’era l’esigenza di individuare la giustificazione del potere del sovrano e quali erano i suoi limiti, dato che il potere di punire era sempre configurato nel potere giuridico del sovrano. Dire che il potere del sovrano è potere giuridico significa che il potere anche negli stati assoluti è sempre stato un potere limitato, e anche nelle monarchie la riflessione giuridica era protesa a capire quale fosse la legittimazione del potere, l’aggettivo giuridico significa appunto limitato, il potere trova nel diritto la propria giustificazione e il proprio limite, non era assoluto nel senso sciolto da ogni vincolo ma sempre limitato dal diritto.

L’esigenza di trovare una giustificazione al potere è sempre stata sentita, per creare rapporti tra gli individui con il vincolo di non danneggiare le altre persone che hanno pari diritti. Il divieto di cagionare male ad altri vale sia tra i cittadini sia tra stato e cittadini, e per questo il potere del sovrano deve avere dei limiti. Lo stato quando esercita la sua azione non deve dare danno ad altri - diventa importante quando si parla di diritto penale, perché la pena ha in sé una sofferenza e reca un danno, quindi deve essere giustificata.

Franz von Liszt diceva che la pena è un'arma a doppio taglio, perché è l’inflizione di un male che risponde a un altro male, ma è importante sottolineare che è un male nella misura in cui implica sofferenza. Quando lo stato con il suo agire provoca una sofferenza a un cittadino, l’esercizio del suo potere ha bisogno di una giustificazione giuridica.

Secolarizzazione del diritto penale

La secolarizzazione del diritto penale è inserita in un movimento volto alla laicizzazione dello stato, dove lo stato teocratico cede il passo a uno stato laico e liberale, che ha degli scopi immanenti alla società e portatore dei valori della tolleranza civile, la libertà religiosa e l’inviolabilità della coscienza.

In quali casi il legislatore può minacciare una pena verso chi commette un reato? La pena in uno stato laico non può essere mirata ad affermare un’idea superiore di giustizia retribuendo il male con il male, ma non può neanche reprimere un comportamento solo perché eticamente sbagliato - quindi non può essere utilizzata dal legislatore come repressione di una “personalità pericolosa”. Il ricorso alla pena si ha in chiave di prevenzione generale, e ha come scopo la rieducazione: il tipo di pena quindi deve essere tale che successivamente all’esecuzione, si abbia una rieducazione del condannato. L’effetto deterrente non sarà indiscriminato, quindi tutte quelle pene che siano concepite come ingiuste e prevedano la segregazione a vita del condannato andranno evitate.

Principio di offensività

Principio di offensività: determina quali comportamenti possono essere puniti penalmente. Non si ha reato senza l’offesa a un bene giuridico, quindi una situazione di fatto o giuridica, carica di valore, modificabile e offendibile con un comportamento umano. È un principio di rango costituzionale sia per il giudice che per il legislatore, che deve limitare la repressione penale ai fatti che contengano un’offesa ai beni o interessi meritevoli di protezione.

Teoria generale del reato

L’analisi del reato prevede un modello normativo generale e astratto: gli ordinamenti prevedono una pluralità di figure (fattispecie di reato), mentre l’oggetto della teoria del reato è una astrazione concettuale, quindi uno schema in cui ci sono i variabili contenuti delle figure di reato. Il reato è un fatto contrario al diritto, e questa contrarietà viene definita illiceità (o antigiuridicità); essa non è un elemento della fattispecie ma un concetto puramente formale, come rapporto di contrarietà al diritto che scaturisce dall’insieme di tutti gli elementi che la legge richiede come presupposti della responsabilità penale. La teoria del reato analizza gli elementi che insieme costituiscono il fatto illecito, i presupposti della responsabilità penale, una serie di concetti per permettere allo studioso di ordinamenti penali positivi di inquadrare e interpretare i materiali normativi.

Il fatto è l’oggetto del precetto penale, quello che una norma incriminatrice specificamente vieta o comanda; la norma penale costruisce fattispecie generali e astratti, i tipi di fatto. Il precetto penale può avere ad oggetto un determinato tipo di condotta senza riguardo ad effetti ulteriori - può vietare un’azione, comandare di compiere un'azione (non farlo è omissione), può vietare la realizzazione di un risultato come conseguenza delle proprie azioni (non è vietato uccidere, è vietato cagionare la morte di un altro uomo). Il contenuto offensivo del fatto è in relazione all’interesse tutelato: può essere un danno/concreta lesione di un bene o interesse, o una messa in pericolo.

Il fatto tipico è il fondamento della struttura del reato, in esso si realizza l’offesa o messa in pericolo dell’interesse protetto (fondamento della valutazione dell'illiceità).

• Esempio: cagionare la morte di un uomo (fatto tipico) integra l’offesa dell’interesse protetto (la vita umana), dando origine a un fatto illecito.

Problema della giustificazione: l’esclusione obiettiva dell'illiceità, che deriva dalla sussistenza di una causa di giustificazione che consenta la realizzazione del fatto tipico, e viene delimitata dalla legittima difesa. Esempio: subisco un'aggressione ingiusta, a quali condizioni posso reagire contro l’aggressore - realizzando fatti “penalmente tipici” come le lesioni personali?

È stato introdotto il concetto di antigiuridicità oggettiva, per cui qualificare il fatto tipico realizzato senza giustificazione prescindendo dagli ulteriori requisiti del reato, e sarebbe quindi oggettivamente antigiuridico anche un fatto che non sarebbe reato perché senza colpevolezza.

Problema della colpevolezza: riguarda i presupposti soggettivi della responsabilità penale. Per responsabilità colpevole si intende una responsabilità fondata su un criterio d’imputazione non meramente obiettivo, si richiede un collegamento soggettivo tra il fatto e il suo autore, per fondare un rimprovero personale sul fatto. Non è un concetto formale, ma è una categoria fondamentale del modello in cui la responsabilità penale sia sempre legata al dolo o alla colpa, e ai requisiti di imputabilità di chi ha commesso il reato (sottende un principio con presupposti determinati).

Teorie della pena

La pena è sempre stata il metodo di punire i reati e i comportamenti sbagliati, e per questo motivo da molto tempo si ha un quesito fondamentale: che cosa legittima il ricorso dello stato all’arma della pena? Quali sono i presupposti e gli scopi che giustificano l’inflizione a un essere umano di un male come la privazione della libertà personale? Queste domande trovano risposta nelle teorie della pena, che possono ricondursi a tre filoni fondamentali:

• Teoria retributiva
• Teoria della prevenzione generale
• Teoria della prevenzione speciale (o individuale)

Secondo la teoria retributiva si punisce perché è stato commesso un reato, la pena è la giusta retribuzione che deve compensare la colpevolezza (legge del taglione, la pena è la retribuzione del reato). La responsabilità penale presuppone che l’autore del fatto sia un soggetto in grado di decidere autonomamente (capace di intendere e di volere), un soggetto capace di scegliere come agire e capace di decidere di andare contro le regole (altrimenti non può essere condannato). Nel diritto civile la sanzione ha un valore economico, è ammessa anche la responsabilità per il semplice fatto di aver cagionato un evento dannoso. La responsabilità penale può essere solo soggettiva e deve essere ricondotta al piano personale del soggetto. Secondo questa teoria, si ha in mente un soggetto con una capacità di scelta. Se ha scelto di tenere questo comportamento, merita di essere punito. La retribuzione è un male che cerca di rispondere all’esigenza di giustizia assoluta, secondo la logica che gli sbagli vanno sanzionati senza un fine da raggiungere. La pena ha una giustificazione metafisica, è un’idea di giustizia e risponde all’idea di giustizia assoluta (trova in sé il suo scopo, è sciolta da scopi), che dice che al bene deve seguire il bene e al male deve seguire il male; è un’idea molto rigorosa in cui ogni colpa deve avere una sanzione. La pena si innalza nel mondo dei valori, si emancipa dalla sofferenza e diventa un bene in sé; se serve a realizzare la giustizia, diventa un bene perché è finalizzata alla realizzazione di un bene condiviso.

Questa teoria ha dei sostenitori tra i filosofi, come Kant, che sostiene che la retribuzione morale è un bisogno etico sociale, bisogna punire perché è giusto che chi commette un reato sia punito e perché altrimenti la società sarebbe disintegrata, e non perché la pena abbia una finalità; anche Hegel sosteneva questa idea, sosteneva la retribuzione giuridica per ricostruire il precetto violato, è un valore confermato dalla punizione. Questa idea non esclude che la pena possa avere un’efficacia di guida del comportamento e di prevenzione di comportamenti sbagliati, ma non se ne occupa direttamente, e lo considera solo una conseguenza del modo di essere della pena; rispondendo a un’esigenza giuridico-morale è un bene e non necessita di giustificazioni.

Questa teoria ha dei punti deboli:

• È una forma di vendetta razionalizzata nella misura in cui non ha nessun’altra giustificazione che ristabilire un'idea di giustizia
• Postula una concezione metafisica dello stato che è difficilmente conciliabile con l’ordinamento costituzionale che abbiamo oggi basato su una costituzione fissa, che è basato sui valori che la società si è data e non nati naturalmente. I valori costituzionali sono valori laici nella misura in cui derivano dal pluralismo ideologico delle società rette dalle costituzioni
• Postula una concezione di stato come stato assoluto, perché lo stato è libero di incriminare qualsiasi comportamento se non sono definiti dei limiti sui reati. Gli interessi tutelati dal diritto penale fanno parte di determinate categorie e devono essere compatibili con il pluralismo ideologico, devono essere quindi compatibili con il rispetto dei diritti e della dignità degli individui - non bisogna sacrificare i diritti di altri nella tutela
• Si presta a usi eticizzanti, che fanno del diritto uno strumento di tutela di concezioni morali

Tuttavia ha anche dei punti di forza: ha una valenza garantista che trova fondamento nel rispetto della dignità dell’essere umano

• Principio della personalità e della responsabilità: può essere responsabile solo chi al momento del reato era capace di autodeterminarsi, è un’idea che nasce con le teorie retributive
• Esigenza di proporzionalità tra reato e pena, la pena deve essere proporzionata al fatto commesso e non esagerata/insufficiente. Le norme incriminatrici descrivono il fatto e infine danno un limite massimo e minimo per la pena, e c’è sempre un range perché anche lo stesso reato può essere compiuto diversamente (se rubo un pacchetto di gomme è diverso da rubare una collana d’oro).
• Non vede l’uomo come un mezzo al servizio per dei fini, rispetta la dignità dell’uomo come soggetto morale capace di scelte libere e responsabili

Questa teoria esprime un'esigenza di delimitazione della punizione - la pena presuppone un fatto illecito da retribuire, e deve essere rivolta solo all’autore dell’illecito (principio di personalità della responsabilità); presuppone la possibilità di muovere un rimprovero eticamente fondato, ponendo così il problema dell’individuazione dei presupposti di un rimprovero fondato per il diritto e l’etica. La pena deve essere proporzionata, con un criterio di giustizia non arbitrario.

Le teorie preventive invece danno uno scopo alla pena, la vedono come un metodo per prevenire reati futuri, cerca di contenere per quanto possibile i reati. Uno dei padri di questa teoria è Jeremy Bentham, che vedeva come utile ciò che ha come conseguenza la felicità del maggior numero di persone. L’idea è uno stato che diventa strumento per realizzare la persona (≠ stati autoritari); l’azione dello stato è utile quando riesce a rendere felici il maggior numero di persone - lo stato costituzionale non deve disinteressarsi di una minoranza, la distribuzione dell’utilità sociale deve essere uguale per tutti. È un capovolgimento di prospettiva: la pena si prospettiva se è uno strumento...