Riassunto esame Diritto penale progredito, Prof. Sotis Carlo, libro consigliato Diritto penale. Parte speciale. Vol. I, Tutela penale della persona, D. Pulitanò

Riassunto diritto penale (parte speciale): la tutela penale della persona

Capitolo 1

“Non uccidere” è un precetto fondamentale presente in tutti gli ordinamenti giuridici; l'omicidio è il delitto per eccellenza. Il diritto alla vita e all'integrità fisica è un diritto fondamentale, proclamato nella Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo (articolo 3), nella Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (articolo 2) e nella Carta dei Diritti Fondamentali dell'UE (articolo 3).

Il senso del diritto si identifica con la protezione che alla vita è dovuta; il diritto alla vita è compreso fra i diritti inviolabili della persona, riconosciuti e tutelati dalla Costituzione (articolo 2) e l'articolo 32 sancisce il diritto alla salute (salute come stato di positivo benessere).

Il rispetto della vita è un diritto inviolabile delle persone, riconosciuto ugualmente per tutti, indipendentemente da condizioni personali di qualsiasi genere. Nelle democrazie liberali, la tutela della persona non può essere condizionata da interessi statuali; il principio personalistico e il principio d'eguaglianza non consentono differenziazioni nella tutela del diritto inviolabile in ragione di interessi della collettività.

Bioetica è l'etica applicata al mondo della vita: uno studio sistematico della condotta umana nell'ambito delle scienze della vita e della cura della salute, in quanto tale condotta sia esaminata alla luce di valori e principi morali. Vi sono notevoli divergenze circa la natura, gli ambiti e le finalità della bioetica, così come diverse concezioni comprensive del mondo e della vita.

Fuorviante è la contrapposizione fra le formule della sacralità e delle qualità della vita. L'idea di sacralità evoca un orizzonte religioso, estraneo a quello di ordinamenti giuridici secolarizzati; non si addice al lessico di una bioetica che voglia tenersi ad argomenti razionali. Ha però una traduzione laica nell'idea dell'uguale rispetto dovuto ad ogni essere umano. La formula della qualità della vita può essere intesa come valore positivo, come fine cui tendere, ma non può essere un discrimine fra uomo e uomo.

Biodiritto penale concerne le fattispecie e la tutela relative al bios, alla vita biologica, che copre l'arco di tempo che va dall'inizio della vita fino alla morte. Al centro vi è il concetto di persona; fautori della bioetica laica parlano di concetto funzionalista, che distingue tra l'essere umano e l'essere persona; chi collega invece la bioetica a presupposti religiosi ricondurrà il concetto di persona non solo a qualsiasi essere umano già nato, ma anche al feto e all'embrione.

Quale interesse possono avere, per il diritto, le definizioni di persona proposte dalle diverse concezioni etiche o filosofiche? L'autonomia reciproca del diritto e della morale è anche autonomia nella costruzione dei rispettivi linguaggi; il diritto non è competente a prendere posizioni sul linguaggio e su questioni della bioetica come disciplina filosofica, né è vincolato a particolari concezioni bioetiche o particolari linguaggi. Nel linguaggio del diritto si definisce persona il soggetto che costituisce un punto di riferimento di rapporti giuridici, diritti e doveri.

Parlando di principio personalistico, si intende dire qualcosa di più, che ha a che fare con il dover essere del diritto: l'idea di un soggetto morale, che ha diritto ad essere considerato e rispettato come fine in sé, in relazione al suo valore intrinseco.

I concetti chiave del biodiritto penale sono descrittivi quando sono utilizzati per costruire fattispecie giuridiche, nel senso che debbono avere un riconoscibile riferimento in dati biologici, attraverso la mediazione del sapere scientifico, e normativi quando tutti gli elementi sono selezionati da una fonte normativa.

Problemi di tutela dell'integrità biologica dell'essere umano riguardano l'essere vivente in tutto l'arco di tempo che va dall'inizio della vita alla morte. La morte è l'evento che segna il venir meno del soggetto titolare del diritto alla vita (in diritto penale, la fattispecie è l'omicidio); fino al momento della morte c'è un uomo vivente, anche per il morente sono operative le norme giuridiche di tutela della vita.

In passato definire il momento della morte non presentava particolari problemi; problemi nuovi sono sorti quando il progresso della scienza ha consentito di attuare pratiche di grande rianimazione, che consentono di mantenere il battito cardiaco e il respiro, con l'ausilio di una macchina, anche dopo la totale cessazione dell'attività.

La morte è identificata con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell'encefalo secondo la legge n.578/1993 (definizione di morte ai fini del diritto); la Corte costituzionale ha affermato la legittimità di questa norma, sottolineando che la cessazione della vita è un fenomeno graduale; quindi, il problema è determinare quale sia il momento decisivo per ritenere che a tutti gli effetti sia estinta la persona umana.

La definizione di morte come morte encefalica è oggetto di discussione: si tratta di una discussione in cui sono preposti argomenti non meramente scientifici, ma di valore, concernenti la valutazione giuridica di situazioni di morte corticale.

Qual è il momento iniziale della vita? Gli ordinamenti giuridici danno rilievo anche al momento del nascere e alla vita prenatale; il momento iniziale è il momento del concepimento. In sede di individuazione preliminare del campo di problemi, possiamo individuare nell'embrione il momento iniziale di riferimento.

Nascita è il momento a partire dal quale la vita umana è tutelata dalle incriminazioni dell'omicidio; nell'ordinamento italiano, le norme sull'omicidio si applicano all'uccisione del già nato e del feto durante il parto. L'articolo 578 cp prevede che l'uccisione del neonato immediatamente dopo il parto, o del feto durante il parto, sia punita a titolo di infanticidio se autore del fatto è la madre che ha agito in condizione di abbandono materiale e morale; eventuali concorrenti sono puniti con la pena prevista per l'omicidio.

Uguale considerazione del feto durante il parto e del neonato: le norme sull'omicidio si applicano dal momento di inizio del parto, dal distacco del feto dall'utero materno. Il nucleo della tutela della vita comprende delitti con evento di danno (morte o lesioni personali), delitti a forma libera con tutela a tutto campo, a fronte di qualsiasi modalità di realizzazione dell'offesa (salvo eventuali cause di giustificazione).

- Aggressioni volontarie sono sorrette dal dolo; i precetti di base sono divieti di diretta aggressione dei beni tutelati, quindi non uccidere e non ledere l'integrità fisica altrui. Vita e integrità fisica hanno bisogno di protezione; l'ordinamento provvede istituendo posizioni di garanzia, ossia obblighi di attivarsi per impedire eventi lesivi: reato commissivo mediante omissione.

- Responsabilità per colpa: bisogno di protezione di fronte al rischio di causazione non voluta di eventi di danno prevedibili ed evitabili; è penalmente rilevante la causazione colposa di eventi di morte o lesioni.

Tutte le forme della responsabilità penale (dolosa o colposa) costituiscono il campo dei delitti d'evento contro la vita e l'integrità fisica; le fattispecie dolose si rivolgono a forme di criminalità aggressiva, mentre quelle colpose sono definite come incidenti o infortuni. Eventi di morte o lesioni possono essere conseguenza non voluta di condotte di base di per sé illecite: delitto preterintenzionale (articolo 43 cp).

L'importanza dei beni della vita e dell'integrità fisica pone la necessità di anticipare la tutela: bisogni di sicurezza che chiedono la prevenzione di pericoli; diritto penale della sicurezza (sicurezza dell'integrità fisica, ossia prevenzione di situazioni di rischio e sicurezza in situazioni di rischio).

Di problemi di sicurezza in attività lecite si occupano discipline speciali, come la circolazione stradale e la sicurezza sul lavoro; tratti comuni a tutte le discipline: formalizzazione di regole cautelari che in sede penale vengono in rilievo ai fini del giudizio di colpa, in relazione ad eventi lesivi che si siano verificati nell'esercizio dell'attività disciplinata. La violazione di regole cautelari è spesso sanzionata con sanzioni amministrative o penali contravvenzionali.

Alcune discipline, come la sicurezza sul lavoro, costituiscono sistemi più strutturati: definiscono categorie di soggetti destinatari di doveri di sicurezza ed i rispettivi obiettivi. In forme diverse, le discipline speciali della sicurezza concretizzano i presupposti di applicazione di istituti generali del diritto penale come la responsabilità per omissione e la responsabilità per colpa, che rinviano a normatività di persone e strani al diritto penale.

Il precetto penale, posto dalla norma di parte speciale, è integrato da altre disposizioni che fondano e disciplinano posizione di garanzia, doveri di attivarsi e regole cautelari.

La tutela penale della vita e dell'integrità fisica richiede strumenti particolarmente forti: dilatazione della fattispecie chiave (omicidio e lesioni personali) fino alla max estensione compatibile con i principi del sistema, anticipazione dell'intervento penale con discipline speciali di sicurezza, e severità punitiva.

Il diritto alla vita costituisce nel nostro ordinamento il bene-fine primario, superiore agli altri diritti in quanto necessario presupposto di tutti i diritti. La vita è un diritto inviolabile per eccellenza (il divieto di pena di morte indica come il diritto alla vita sia riconosciuto anche agli autori dei delitti più gravi). Nel sistema costituzionale, sono diritti inviolabili non solo la vita e l'integrità fisica, ma anche altri diritti della persona, come la dignità e la libertà personale. La tutela della persona esige siano tutelate la vita, l'autonomia e la dignità delle persone.

Le prospettive di tutela dei diversi diritti sono fondamentalmente convergenti, ma possono entrare in tensione fra loro. La priorità logica e ontologica della vita, ed anche l'esigenza di una tutela penale tendenzialmente più severa, non sono un fondamento sufficiente della tesi della preminenza sempre e comunque del diritto alla vita e tutti gli altri diritti della persona. Si pongono inoltre, in situazioni conflittuali, esigenze di contemperamento fra diritto di persone diverse e fra diritti delle persone e diritti o interessi della collettività.

Ampio spazio è dato ai comandi d'agire, che esigono l'adempimento di doveri di sicurezza, cura e soccorso. Il divieto e il comando si intrecciano dove il divieto di cagionare un certo tipo di evento assume anche la forma del comando di attivarsi in tempo per impedire il verificarsi dell'evento (fattispecie penale del reato commissivo mediante omissione).

- Divieti d'agire: rivolti a tutti, con pretesa di applicabilità incondizionata (nemine laedere).

- Comandi d'agire: non incondizionati, ma si riferiscono a soggetti determinati e comportamenti da tenere in situazioni tipiche.

La riflessione dei penalisti ha evidenziato la specifica intrusività dei comandi da dire nella sfera di attività dei destinatari, e l'esigenza di una speciale fondamento di legittimazione. Nell'ordinamento italiano, obblighi di agire e posizioni di garanzie possono trovare un fondamento di legittimità in esigenze e vincoli di solidarietà e cooperazione. Viene in rilievo l'intrusività dei possibili adempimenti nella sfera personale del destinatario del dovere di cura; la cura della vita e del corpo di altri, in quanto richiede interventi sul corpo di altri, chiama in causa esigenze di con temperamento della cura del corpo da parte di terzi garanti, con il diritto di non subire intrusioni non consentite nella propria sfera personale (principio consenso informato come garanzia dell'habeas corpus).

La vita è un diritto disponibile o indisponibile? A livello costituzionale viene in rilievo l'articolo 32 della Costituzione che sancisce il diritto alla salute, affermando che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”: il principio del consenso sottende la disponibilità di principio degli interessi in gioco.

Nella disciplina penale del codice Rocco, il bene della vita è indisponibile, se definiamo disponibilità e indisponibilità nei termini della rilevanza del consenso scriminante (omicidio consenziente è vietato): il consenso prestato da persona capace non segna un discrimine tra il lecito e illecito ma incide solo sulla qualificazione giuridica dell'illecito e sul trattamento sanzionatorio.

Anche le norme relative al suicidio riguardano la posizione dei terzi, destinatari del divieto penalmente sanzionato: non istigare altri al suicidio e non agevolarne l'esecuzione (articolo 580 cp) condotta del suicida è fuori dalla qualificazione penalistica di illiceità; i terzi devono astenersi dal cooperare ad un'attività suicida.

Indisponibilità del diritto alla vita significa che il titolare del diritto alla vita non può renderla disponibile da parte di altri. Il consenso non ha effetto scriminante di condotte di terzi; per il bene della vita è stato ravvisato dal legislatore un bisogno di tutela penale non dipendente dalle determinazioni del titolare del diritto alla vita. Chiunque ha il dovere incondizionato di rispettare la vita degli altri, salvo eventuali, eccezionali cause di giustificazione.

Può l'avente diritto disporre di propria mano della sua vita? L'autonomia della persona è un aspetto inviolabile della dignità umana; attraverso le proprie scelte di vita ognuno dispone di sé stesso. È configurabile un diritto di morire? O vi è un dovere di vivere? Negando efficacia scriminante alla volontà di farsi aiutare a morire, il legislatore penale ha posto indirettamente una limitazione significativa dei poteri di disposizione dell'avente diritto. È la rigidezza del divieto che costituisce il punto di discussione: il problema dell'eutanasia e del suicidio.

Problemi di tutela della vita e dell'integrità fisica si riflettono in vario modo nel campo delle cause di giustificazione. Da un lato, problemi di eventuale giustificazione di fatti lesivi della vita o incolumità fisica di altri; dall'altro, problemi di giustificazione di fatti penalmente tipici di qualsiasi natura, realizzati in difesa della vita o incolumità fisica propria o di altri. Esempi: articoli 52 e 54 cp, che comprendono anche il soccorso difensivo e il soccorso di necessità (queste disposizioni rendono non lecita la condotta necessitata ma non valgono a fondare doveri di soccorso).

Tutela dell'integrità fisica da fatti offensivi: il Codice penale italiano disciplina le percosse (articolo 581) e le lesioni personali (articoli 582 e ss). Elemento caratterizzante della fattispecie di lesioni è la malattia: la causazione di una malattia è incriminata a tutto campo; infatti, le fattispecie di lesioni personali coprono fatti di aggressione dolosa e colposa, e la causazione mediante condotte attive o mediante omissione da parte di categorie di soggetti che sono garanti della vita e dell'integrità personale.

In assenza della malattia si parla di percosse, cioè fatti dolosi di aggressione al corpo. Come altri concetti chiave del biodiritto, il concetto di malattia presenta un aspetto descrittivo, che si riferisce a processi biologici che, come tali, sono oggetto di conoscenza scientifica, e un aspetto normativo, poiché è il diritto che seleziona i processi biologici valutati come rilevanti a determinati effetti.

Malattia è un processo patologico, che si evolve da un momento iniziale per un tempo più o meno lungo; la corte di Cassazione a sezioni unite nel 2008 ha recepito l'interpretazione prevalente in dottrina: “malattia come processo patologico evolutivo necessariamente accompagnato da una più o meno rilevante compromissione dell'assetto funzionale dell'organismo”, è necessaria quindi un'alterazione funzionale anche molto modesta.

Capitolo 2

Per la tutela della vita e dell'integrità fisica hanno particolare importanza i doveri di cura e di soccorso (attività terapeutica) facenti capo alle istituzioni e professioni sanitarie: attività socialmente necessarie.

Per il diritto penale, gli esercenti professioni sanitarie e dirigenti istituzioni sanitarie sono titolari di disposizioni di garanzia, posizioni di protezione di soggetti bisognosi di date prestazioni; ciò comporta attività svolte sul corpo di altre persone, spesso in situazioni di rischio.

Qual è lo statuto penale di questa attività? Distinguiamo il piano dei doveri legali (posizioni di garanzia) e il piano delle responsabilità in concreto (inadempimenti della garanzia). Anche per le attività in via generale legittime e doverose si pone il problema delle condizioni di legittimità dell'esercizio nei casi concreti, in quanto incidente sul corpo degli altri.

L'esercizio di un'attività terapeutica nei confronti di una data persona presuppone, in via di principio, il consenso di questa; il principio del consenso ha fondamento costituzionale (articolo 32) e si tratta di un consenso informato, che presuppone quindi un'adeguata informazione per un consapevole esercizio di libertà. Il principio del consenso informato è codificato nella legge n.219/2017, che stabilisce il diritto ad essere informati.