Riassunto esame Diritto penale 1, Prof. Caterina Paonessa, libro consigliato Corso di diritto penale , Francesco Palazzo

Cap II: Il reato

Garanzie formali e garanzie sostanziali

Natura della pena: È tale da comportare ineluttabilmente un problematico rapporto di tensione tra il potere punitivo (inteso come l’apparato istituzionale titolare della corrispondente potestà) e la persona umana del colpevole. Sia che venga privilegiata la dimensione utilitaristica della pena (in chiave generalpreventiva o rieducativo-specialpreventiva), sia che ne venga invece accentuata la componente etica (in chiave retributiva), al centro della vicenda punitiva si pone sempre la persona del reo. Tutta la storia del diritto penale è segnata dal filo rosso costituito dall’evoluzione dei principi garantistici della persona del reo, quali diretti corollari della natura punitiva della sanzione e del diritto penale.

Distinguere tra:

• Principi operanti sul piano dei contenuti: sono i principi che vincolano le scelte incriminatrici a determinate materie, che delimitano cioè il ricorso alla sanzione penale per la tutela di determinati beni e interessi e non altri. Esiste l'esigenza di proporzione, nel senso che una sanzione può ragionevolmente trovare utilizzazione solo per la salvaguardia di beni e interessi, e dunque per la repressione di comportamenti illeciti, di “particolare importanza e rilevanza”. I principi contenutistici o di garanzia sostanziale attengono al reato: contribuendo a determinare ciò che possa essere legittimamente previsto come illecito penale e ponendo dunque limite alle scelte di criminalizzazione del legislatore.
• Principi concernenti la forma del diritto penale: pongono garanzie per quanto riguarda le modalità, i mezzi, i procedimenti di produzione, formulazione e applicazione delle norme penali, quali che siano i loro contenuti sostanziali. Attengono alla legge penale, contribuendo a determinare quali sono le fonti normative legittimate a prevedere i reati ed escludendo dunque quelle che non appaiono sufficientemente qualificate.

Il principio di offensività e il concetto di dannosità sociale

Il reato, in quanto fatto illecito sanzionato con pena, è sempre necessariamente portatore di un disvalore, di quel disvalore che costituisce la ragione sostanziale per cui l’ordinamento, ritenendolo indesiderabile e socialmente dannoso, si risolve a ricorrere alla sanzione penale. Orbene, il fatto che il reato, per così dire, “incorpori” un contenuto intrinseco di disvalore ha come suo corrispondente il fatto che la norma incriminatrice che lo prevede è orientata all’affermazione e alla tutela di un valore positivo: di quello specifico valore che il fatto criminoso contraddice.

Alla radice della norma penale incriminatrice esistono due facce simmetriche di una stessa realtà normativa:

• Il contenuto di disvalore proprio del reato descritto dalla norma come comportamento vietato.
• Il valore che costituisce l’obiettivo di tutela per il quale la norma incriminatrice è stata formulata ed il divieto posto. Ad esempio, nell’omicidio, il contenuto di disvalore è costituito dalla “distruzione di una vita umana” in cui consiste l’illecito di cui all’art. 575, ma il valore è costituito dalla “vita umana” alla cui salvaguardia contribuisce la previsione legislativa del reato di omicidio.

I principi di garanzia sostanziale forniscono essenzialmente indicazioni sui contenuti di disvalore dei reati e, ancora prima, sui valori (beni o interessi) suscettibili di essere assunti dal legislatore quali oggetti di tutela mediante l’uso della sanzione penale. Questo è il principio di offensività del reato, che delimita i contenuti del diritto penale: il contenuto di disvalore del reato, i valori, beni e interessi, per la tutela dei quali sia legittimo il ricorso allo strumento penale.

La ratio garantista di questi principi sostanziali risiede proprio in questo obiettivo di delimitare il più rigorosamente possibile e di contenere il più strettamente possibile l’area sostanziale di “rilevanza penale”.

Il principio di offensività opera in due direzioni:

• Verso il legislatore: (principalmente) precludendogli d’incriminare fatti privi di un contenuto di disvalore proporzionato all’“importanza” della sanzione criminale. Sarebbe senz’altro contrario al principio di offensività l’incriminazione di un comportamento solamente maleducato.
• Verso il giudice: precludendogli di punire fatti che, pur formalmente corrispondenti alla previsione legale, siano però concretamente inoffensivi (concezione realistica del reato: teoria secondo cui la previsione del reato non mira alla mera disobbedienza alla norma ma alla condotta effettivamente lesiva del bene protetto), come sarebbe il caso della falsificazione di un documento o di una bancarotta così grossolana da non poter ingannare nessuno.

Il principio di offensività afferma che non ci può essere reato senza un'offesa a un bene giuridico, vale a dire, a una situazione di fatto o giuridica, protetta dall'ordinamento, modificabile oppure offendibile per effetto di un comportamento umano.

È difficile affermare questa esigenza garantista di “contenimento” a causa delle funzioni caratteristiche della sanzione punitiva: è proprio la capacità della pena di prevenire (mediante la dissuasione o mediante l’orientamento socio-pedagogico della generalità) i fatti illeciti a spingere il legislatore a fare uso della pena anche nei confronti di comportamenti solo prodromici all’offesa del bene, cioè non ancora produttivi di una vera e propria offesa al bene giuridico (ad esempio, la mancata osservanza di norme di sicurezza stradale o lavorativa).

Alla base e all’origine del principio di offensività sta l’idea che il disvalore del reato debba presentare un contenuto di effettiva dannosità sociale. Ogni reato è portatore di un disvalore ritenuto dannoso per la società e, di conseguenza, represso con la pena.

La dannosità sociale riesce ad esprimere almeno una duplice, ancorché generica, indicazione limitativa alle scelte di criminalizzazione del legislatore:

• Aggettivo “sociale”: sta ad indicare che il contenuto di disvalore del reato non può essere artificiale e tanto meno arbitrario. Il legislatore non potrà “inventarsi” il contenuto di disvalore di un determinato (tipo di) fatto, ma al contrario dovrà in qualche modo “trovarlo” già preesistente nella coscienza e sensibilità sociale.
• L’esigenza di un requisito di dannosità sociale nel reato sta a significare che le valutazioni legislative (in ordine al contenuto di disvalore dei reati) non potranno essere totalmente avulse ed indipendenti dal contenuto sociale. Una valutazione di dannosità posta alla base della incriminazione di un determinato fatto che non sia minimamente condivisa dal contesto dell’ambiente sociale, o che sia addirittura ad esso estranea, significa compiere un atto di esercizio del potere punitivo sostanzialmente antidemocratico e soprafattori, in violazione alle garanzie (sostanziali) della libertà individuale.

Non meno rilevante è poi la seconda indicazione ricavabile dal principio di dannosità sociale del reato. Affermare che ogni fattispecie criminosa debba presentare siffatto requisito significa pretendere che il reato trovi la ragione della sua previsione in un contenuto di disvalore consistente in un’alterazione di una obiettiva situazione sociale preesistente. Significa escludere che la ragione d’incriminazione di un certo fatto possa consistere nel suo disvalore sintomatico di atteggiamento soggettivo interiore.

Si tratti poi della pericolosità soggettiva, come inclinazione della personalità alla commissione di futuri fatti illeciti, come può essere prospettiva di un diritto penale della prevenzione; oppure di un atteggiamento della volontà ostile (od indifferente) ai valori tutelati dall’ordinamento, come può essere in un diritto penale appunto della volontà.

Il principio della dannosità sociale esclude che il disvalore del reato possa consistere nel suo significato sintomatico di un atteggiamento interiore. Non solo impone la necessità che il reato si manifesti attraverso un comportamento umano esteriore socialmente apprezzabile, ma impone altresì che sia esteriore e socialmente apprezzabile anche la modifica peggiorativa della situazione sociale da esso prodotta.

L'oggetto della tutela: dai diritti individuali ai valori culturali

Nei confronti del legislatore, il principio di offensività fornisce indicazioni sull’oggetto e sulle forme della tutela penale. Il principio di offensività è uno dei paradossi non infrequenti nella storia; nato per delimitare, non è riuscito in realtà a impedire il processo storico di progressiva dilatazione dell’oggetto della tutela personale.

Le fondamentali tappe concettuali di questo processo di dilatazione sono tre:

• Vanno dall’originaria fase in cui l’oggetto della tutela penale si identificava coi diritti individuali.
• A quella estrema in cui la sanzione criminale viene utilizzata per accreditare e confermare valori culturali.
• Passando per quella intermedia in cui si afferma la decisiva e duratura nozione di bene giuridico quale sintesi concettuale degli oggetti tutelati.

I diritti individuali

Nella originaria concezione illuministica dello Stato liberale, il diritto penale non potesse essere che a tutela dei diritti individuali, posta la centralità assunta dall’individuo (coi suoi diritti naturali) nell’organizzazione sociale. Ne discende automatica la conseguenza teorica che il potere punitivo è legittimamente esercitato nella misura in cui esso sacrifica la libertà personale del colpevole per la migliore salvaguardia dei diritti e delle libertà fondamentali degli altri consociati. Questa è la visione contrattualistica: poiché gli uomini cedono parte della loro libertà per vedere meglio garantita la parte restante di libertà, è chiaro che sarebbe illegittimo quel potere punitivo che pretendesse di dilatare il suo oggetto di tutela oltre i diritti individuali dei cittadini.

Il bene giuridico e la sua tipologia

Il bene giuridico comprende:

• Da un lato, beni individuali riconducibili ai diritti dei singoli (vita, libertà, patrimonio).
• Dall’altro, apre l’ingresso ad una dimensione ultraindividuale degli oggetti della tutela penale, che possono assumere la natura di beni sociali ovvero di beni istituzionali. Beni sociali: quelli la cui titolarità è di una collettività considerata, o quale insieme complessivo di soggetti individuali non...