Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Sardu Alessandra, libro consigliato Introduzione al diritto internazionale contemporaneo, Tanzi

Diritto internazionale

Insieme delle regole giuridiche che riguardano i rapporti tra gli stati e le organizzazioni intergovernative. Studia le regole della convivenza internazionale. Nasce nel 1648 con la Pace di Westfalia (guerra dei trent'anni nata come guerra religiosa), un momento cruciale che dà vita a un nuovo diritto pubblico europeo, segnato da una negoziazione di due trattati a Münster e Osnabrück. Si stabilisce che ogni principe possa seguire qualsiasi religione purché rimanga fedele alla sua, segnando così la vittoria dell'impero sul papato sia dal punto di vista religioso che politico.

Importante la creazione di alleanze straniere tra stati per la soluzione pacifica e controllo = ius federation. I sovrani europei si riconoscono come membri degli stati europei = principio dell'uguaglianza sovrana fra stati. Fondamenta della comunità internazionale composta da stati effettivi e sovrani che si riconoscono superiori.

Questa pace ha creato un nuovo diritto pubblico europeo con il principio di sovranità degli stati e di eguaglianza giuridica a prescindere dal credere religioso. Sistema antiegemonico e tra stati che si riconoscono alla pari senza nessuna autorità politica superiore. Dopo questa pace non si sono visti cambiamenti strutturali. Dal pluralismo all'universalità delle nazioni (Nazioni Unite).

Caratteri essenziali della comunità internazionale

Creazione delle norme internazionali

Non esiste legislatore paragonabile a un parlamento che ha il monopolio sulle norme, ma vengono create dagli stessi stati seguendo procedimenti formali attraverso dei trattati. Assemblea generale delle Nazioni Unite che rappresenta tutti gli stati, ma non come parlamento perché non sono vincolanti.

Accertamento delle norme internazionali

Accertamento come funzione che ci consente di stabilire quali norme vigono e qual è il loro contenuto, generalmente è espressa dai giudici. Non esistono giurisdizioni obbligatorie, esistono però giudici o tribunali internazionali che esercitano le loro funzioni sempre sul consenso degli stati in base alle diverse giurisdizioni come ad esempio arbitrati internazionali che si basano su compromessi. La giurisdizione del tribunale è competente solo sulle materie attribuitegli dagli stati (es. diritto dell’uomo e del mare).

Attuazione coattiva delle norme internazionali

Nel caso in cui uno stato trasgredisca a una norma internazionale non esistono organi che violano certi comportamenti, ma sono sempre gli stessi stati. Società orizzontale.

Pellet (giurista) dice che una società senza diritto è impossibile, vige la legge del più forte e che gli stati sono uguali in diritto ma diversi in fatto creando così disuguaglianze. Finzione giuridica: diseguaglianza giuridica tra stati nel diritto internazionale. Grazie al diritto internazionale si ha uno strumento fondamentale per difendere i diritti dei più deboli.

Gli stati esercitano il loro potere in modo assoluto e anche gli stessi stati forti hanno scelto la strada delle norme, quindi esistono dei rapporti di forza per cui il diritto vuole difendere i rapporti diseguali tra stati deboli ma allo stesso tempo valorizza rapporti di forza degli stati più potenti che influenzano il diritto internazionale. Il diritto rappresenta una politica che è andata a buon fine. Società di stati.

Norme nel diritto internazionale

Nel diritto internazionale non si ha una costituzione globale con gerarchia, ma è rappresentato dall'articolo 38 dello statuto della Corte internazionale di giustizia:

• Convenzioni internazionali
• Consuetudini internazionali
• Principi generali di diritto riconosciuti alle nazioni

Soggettività internazionale

Quali sono gli attori della comunità? Non esistono norme che la stabiliscono e che ci dicono quali sono i soggetti della comunità internazionale nemmeno quali siano i criteri necessari per acquisire tale qualifica. Sono state elaborate diverse teorie, che non sono neutre per definire gli attori di diritto internazionale:

• Possesso di diritti e obblighi internazionali: astratta possibilità di essere titolari di diritti e obblighi, quella utilizzata di più anche perché tutelata dalla Corte di giustizia internazionale.
• Capacità di creare il diritto internazionale: è soggetto di diritto soltanto l’ente capace di produrre norme giuridiche (non gli individui perché ne sono destinatari).
• Esercizio del potere concreto: il soggetto è colui capace di esercitare il potere concretamente.
• Tradizione storica.
• Conformità alla natura e allo scopo del diritto internazionale.

Soggetti internazionali

• Stati
• Organizzazione intergovernative

Attori del diritto internazionale

• La società civile e organizzazione non governative

Individui: destinatari

Gli stati. La Corte internazionale di giustizia nel 1949 dice che sono entità politiche uguali di diritto, similari nella forma e i diretti soggetti del diritto internazionale. Fino al 1800 gli stati erano riconosciuti come unici soggetti secondo la teoria classica del diritto internazionale.

Lo stato secondo il diritto è identificabile dalla triade:

• Governo effettivo e indipendente
• Popolo
• Territorio

Questa teoria viene denominata come teoria tridimensionalista o ternaria della statualità, che si basa su questi tre elementi, ed è quella più seguita per denominare la soggettività internazionale. La corte di cassazione italiana segue questa tesi, chiamandola della triade

Art 1 della Convenzione di Montevideo sui diritti e i doveri degli stati del 1933: lo stato come persona di diritto dovrebbe possedere:

• Popolazione permanente
• Territorio definito
• Governo
• Capacità di intrattenere rapporti con gli stessi stati = sovranità esterna

Teorie critiche alla teoria tridimensionalista:

Teoria dello stato organizzazione:

Il popolo e il territorio sono soltanto elementi essenziali dello stato, ma non sono elementi costitutivi della sua personalità. Lo stato organizzazione è il soggetto originario dell’ordinamento internazionale, ed è costituito dall’insieme degli apparati sovrani di una comunità internazionale. I requisiti della soggettività sarebbero invece l’effettiva dei poteri di governo e l’indipendenza.

Territorio

• Porzione di terraferma delimitata da confini.
• Origine naturale del territorio: esclusione delle piattaforme artificiali.
• Irrilevanza dei confini incerti (Israele).
• È irrilevante la dimensione del territorio (San Marino).

Popolo

• Insieme di individui che risiedono stabilmente in un determinato territorio.
• Attribuzione della cittadinanza rientra dai singoli stati, dalla loro domestica giurisdizione, per cui non è necessaria (legge del 1992).
• Irrilevanza della numerosità del popolo.
• Non è necessaria una omogeneità razziale, etnica, religiosa o linguistica.

Governo

Sovranità interna:

• Non esistono delle vere e proprie norme.
• È la capacità di governare in maniera effettiva un popolo e un territorio (di farsi obbedire ed esercitare degli atti coercitivi).
• Grado di effettività richiesto: si fa riferimento a capacità medie di mantenimento dell’ordine pubblico, ha un carattere relativo.
• Criterio utilizzato costantemente nella giurisprudenza arbitrale per definire a quale appartenesse un territorio contestato.
• Carattere di esclusività: no autorità contestata.

Accertamento dell’effettività di governare:

• In condizioni normali si presume l’effettività, altrimenti considerata incompatibile con il principio di non ingerenza negli affari interni.
• In condizioni eccezionali: la verifica è indispensabile (guerra o nuovo governo).
• Principio di effettività è necessario e sufficiente alla costituzione di uno stato come entità capace di concludere accordi internazionali.
• Shaw ritiene che il requisito di effettività avrebbe perso rilevanza nella prassi recente: processo di disgregazione della Repubblica Federativa Socialista di Jugoslavia: Croazia e Bosnia ammesse all’ONU quando i territori ancora controllati da forze non governative.

Caso di Taiwan

Governo non riconosciuto. Il governo esercita un potere effettivo su un determinato territorio pur non essendo riconosciuto ufficialmente dalla generalità degli stati. Governo cinese nazionalista si rifugia a Formosa nel 1949 in seguito alla rivoluzione maoista. Alcune membership: dal 2002 Taiwan è stata ammessa con il nome di Taipei cinese all'organizzazione nazionale del commercio, in qualità di territorio doganale separato.

Stati falliti

Stati che non hanno un governo effettivo (insurrezione, guerra civile ecc). Stati che hanno perso l’effettività ma non per forza hanno perso la statualità (es. Somalia) sottolinea la differenza tra stato che lo era già e che lo sta diventando. Questa concezione diventa una vera e propria finzione giuridica.

Governi in esilio

Governi non più effettivi in quanto costretti ad abbandonare il proprio paese in seguito all’insediamento di altri governi e rifugiatisi in altri stati. Prerogative sovrane per motivi di cortesia dove lo stato di accoglienza accetta il governo.

Indipendenza

Qualifica di requisito di governo come requisito giuridico della statualità (non va inteso in senso fattuale). Giudice Anzilotti dà come definizione dello stato “quello stato che non è soggetto da alcuna autorità tranne quella del diritto internazionale”. Collegamenti con il principio dell’uguaglianza sovrana degli stati e con il principio di non ingerenza.

Stati federali e stati decentrati amministrativamente

• Gli stati membri di stati federali non sono soggetti internazionali.
• Texas non è uno stato internazionale, infatti se commette un atto illecito ne rispondono competenze interne perché è compiuto dipendentemente da un’autorità superiore.

Confederazioni di stati

Sono soggetti internazionali, in quanto le unioni di stati create storicamente per motivi di difesa comune agli stati che le compongono restano indipendenti e sovrani senza perdere la soggettività internazionale.

Governi fantoccio

Soltanto formalmente sono indipendenti, ma in realtà dipendono giuridicamente dall’autorità di altri stati. Es. Repubblica Turca di Cipro del Nord proclamata nel 1983 dopo l’illecita occupazione della parte settentrionale di Cipro da parte della Turchia nel 1974. La Grande Camera della CEDU nel 2019 la definisce un'entità di fatto istituita entro il territorio internazionalmente riconosciuto di Cipro ma sotto controllo turco ai fini della Convenzione.

Altro esempio di teoria di soggettività internazionale

Articolo 1 della Convenzione di Montevideo sui diritti e doveri degli stati del 1933 (popolazione permanente, territorio definitivo, governo e capacità di intrattenere rapporti con gli altri stati).

Alcune teorie sostengono che popolo e territorio sono solo elementi essenziali, ma non costitutivi della sua personalità come lo è lo Stato organizzazione = soggetto ordinario dell’ordinamento internazionale (insieme apparati sovrani e comunità territoriale). I veri requisiti sarebbero l’effettività del potere di governo (sovranità interna) e l’indipendenza (sovranità esterna).

Nonostante il principio cardine della soggettività sia l’effettività (sovranità interna ed esterna) esistono altri potenziali requisiti della statualità = qualità politiche e giuridiche pertinenti allo stato e indipendente da ogni altro potere.

• Legittimità interna della nascita dello stato (come si acquisisce il potere).

Secondo il diritto internazionale è un concetto diverso rispetto al diritto costituzionale: il governo che ha conquistato illegalmente il potere violando il diritto interno può essere un governo legittimo dello stato.

• Forma di governo democratica (forma di governo): anche se la soggettività in stati non democratici è riconosciuta nella prassi. Tendenza a considerare il principio di effettività meno importante rispetto a quello della democraticità (che però non lo soppianta) es. considerazione governo democratico anche se non effettivo o viceversa -> importante per ottenere un riconoscimento, l’ammissione ad un’organizzazione internazionale, concessione di aiuti economici ecc.

Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite: consiglio istituito per stabilire che l’autorità legittima fosse quella democraticamente eletta, condannando i ribelli (soluzione n 2259 2015 caso Libia accordo nazionale di Skhirat).

Due concezioni della soggettività

Legalista (sostenitori illustri tra cui Crawford giurista): principio di legalità basato sull’analisi della prassi a partire dalla 2gm per cui lo stato non costituisce un vero dato fattuale, ma che norme e principi giuridici inter direbbero l’acquisto di personalità giuridica internazionale di entità pur dotate di capacità di governo effettive e autonome. Concezione in chiave evolutiva es. bantustans sudafricani = entità non riconosciute come stati internazionalmente nonostante l’effettività (autogoverno e poi indipendenza) -> abolizione legge Land Acts 1991 con cui furono creati. Dalla 2gm si è tentato di far prevalere la legalità sulla forza o sull’autorità di fatto -> 1932 dottrina Stimson: principio di non riconoscimento dei mutamenti territoriali imposti con la forza;

Realista: soltanto pretesa l’effettività (sovranità interna ed esterna) nelle situazioni solidamente costituite nella realtà, situazioni di fatto non erano permesse finzioni giuridiche, infatti la forza rappresentava la principale fonte di legittimazione.

Teoria costitutiva

Riconoscimento = atto giuridico unilaterale con cui uno stato riconosce un altro stato (il possedimento delle caratteristiche della statualità) e politico quindi privo di effetti giuridici (no elemento costitutivo della soggettività): tuttavia l’atteggiamento dei singoli stati può essere rilevato come prova a favore o contro l’esistenza di un determinato stato.

Il riconoscimento può essere:

• Implicito attraverso comportamenti concludenti o esplicito = in forma scritta o forme solenni;
• De jure = definitivo, incondizionato e pieno; o De facto = provvisorio e revocabile: ratio per favorire la creazione la costituzione di un nuovo stato di cui gli sviluppi sono incerti;
• Prematuro = effettuato prima che le condizioni necessarie lo permettessero (es. Croazia riconosciuta dalla CE, Austria e Svizzera nel 1992 quando ancora essa non controllava una parte rilevante del proprio territorio);
• Individuale o collettivo (es. quello della Grecia nel trattato di Londra 1830);
• Condizionato = quando viene subordinato al realizzarsi di certi impegni o condizioni da parte del nuovo stato (es. legittimazione democratica, rispetto dei diritti umani e delle minoranze ecc. es. dichiarazioni CE 1991 riconoscimento nuovi stati dell’Europa dell’est e dell’ex URSS) o incondizionato.

Il riconoscimento era necessario di tutti gli altri stati esistenti per acquisire la soggettività internazionale. Rimane indice della volontà di uno stato intrattenere relazioni con il nuovo soggetto, anche se a volte il Consiglio di Sicurezza chiede agli stati di non riconoscere situazioni di fatto sorte in violazione del diritto internazionale.

Critiche del riconoscimento

• Contrasto con il principio di effettività che considera legittime tutte le situazioni effettive;
• Contrasto con il principio dell’uguaglianza sovrana degli stati -> evitare di riconoscere una superiorità agli stati esistenti (dottrina Estrada Messico 1930);
• Rischio di frantumazione della soggettività internazionale -> non tutti è detto che riconoscano il nuovo stato.

Con il tempo poi ha perso la sua caratteristica di atto costitutivo (es. Rivoluzione americana 1776 -> disputa tra Francia e GB per la legittimità del governo francese negli States).

• Riconoscimento illegittimo perché le colonie si erano ribellate;
• Riconoscimento senza valore giuridico, ma soltanto atto politico (discrezionale) -> già nuovo stato in base al principio di effettività.

Teoria dichiarativa

Secondo cui il riconoscimento non è un atto costitutivo della personalità giuridica internazionale (valore dichiarativo), ma si limita a constatare l’esistenza di uno Stato che possiede la sovranità interna ed esterna: prevale il principio di effettività.

Movimenti insurrezionali

Insorgono negli stati per lo scopo di conquistare il potere o di determinare una secessione per il raggiungimento di indipendenza o per unirsi ad un altro stato già dipendente: gli stati sono per tradizioni ostili a ciò e per questo di norma sono trattate come “affari interni”.

• Divieto per gli stati terzi di appoggiare militarmente gli insorti (non solo l’invio di contingenti militari, ma anche in quello di armi e addestramento);
• Possibilità di prestare assistenza al governo legittimo da parte di stati terzi (inviando anche contingenti armati).

Consiglio Internazionale Giustizia 1986: il divieto di appoggiare gli insorti è integrato dalla violazione dell’obbligo di non ingerenza negli affari interni di uno stato e del divieto di uso o minaccia della forza. Spesso però c’è differenza tra teoria e la prassi: conflitto civile siriano in cui molti hanno sostenuto Al-assad, mentre altri hanno sostenuto l’esercito di liberazione.