Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Tanzi Attila, libro consigliato Introduzione al diritto internazionale contemporaneo, Attila Tanzi

Diritto internazionale

Parte prima, il diritto nella società internazionale

Cap. 11: Storia

È a partire dalla fine della guerra dei Trent'anni, con la Pace di Westfalia del 1648, che possiamo iniziare a parlare di diritto internazionale. Dopo una delle più lunghe e importanti guerre che abbiano mai caratterizzato il mondo, che vede scontrarsi la tradizione (Papa e cattolici) con la novità (Protestanti), l'impianto istituzionale e organizzativo degli stati che lo compongono cambia. L'esito della guerra pone fine alla concezione verticista che vede il potere in mano al Papa o all'Imperatore e fa sì che il potere si distribuisca tra una pluralità di comunità. Ognuna di queste comunità assume una sovranità nazionale che non ammette autorità superiori e che si definisce Stato.

Al momento, ancora in una prospettiva prettamente eurocentrica, i nuovi stati nazionali si impongono a vicenda un limitato numero di regole giuridiche che si basa sul principio della reciprocità. Essendo al contempo tutti concorrenti e ispirati a valori omogenei, il bagaglio normativo che gli Stati si impongono e che prende il nome di modello Westfaliano, assicura ad ognuno eguaglianza con tutti gli altri, tutela per i suoi cittadini e per la funzione diplomatica all'estero, libertà dei mari e standard minimi di condotta in caso di ostilità bellica. Essendo l'esistenza del modello Westfaliano non una teoria ma un dato di fatto, possiamo considerare queste prime regolamentazioni quelle che danno vita al diritto internazionale, che si svilupperà secondo i principi di sovrana eguaglianza formale degli stati, bilateralità e scarsa istituzionalizzazione.

Il processo di formazione del diritto internazionale non è stato però privo di problematiche, sorte soprattutto durante il ventesimo secolo. La Prima guerra mondiale, combinata alla Rivoluzione russa, che di fatto disconosce tutte le consuetudini formalizzatesi durante tre secoli, seguite dall'avvento dei regimi nazi-fascisti, minano la solidità dei principi fondanti del modello Westfaliano. Il diritto internazionale odierno è frutto della storia: se Hitler avesse vinto la guerra o se Stalin fosse riuscito ad imporre il regime comunista sull'Europa, a svilupparsi sarebbe stata una diversa forma di diritto internazionale, non più caratterizzata da uguaglianza tra gli Stati; questo ragionamento ci serve per comprendere che non esiste una forma univoca di diritto internazionale, esso è il semplice frutto del corso del tempo e della storia, la descrizione delle consuetudini e degli accordi tra Stati che si rapportano tra loro.

A partire dalla Seconda Guerra Mondiale il diritto internazionale perde il suo eurocentrismo e amplia i suoi orizzonti, raggiungendo il continente americano. Nel 1941, la Carta Atlantica suggellata da Churchill e Roosevelt sancisce la nascita di un diritto internazionale basato sul modello Westfaliano, che incorpora anche i principi sul divieto dell'uso della forza, sulla protezione e promozione dei diritti dell'uomo e sulla liberalizzazione degli scambi commerciali/protezione degli investimenti stranieri. La carta atlantica è codificata nel 1945 nella Carta dell'ONU, ma rimane un modello 'deciso' dai soli Paesi occidentali e dagli Stati Uniti fino allo scoppio della Guerra Fredda. È a partire da qui che il principio di omogeneità dei valori inizia a sfaldarsi e che i paesi c.d. del Terzo Mondo iniziano a prendere parte alla vita politica internazionale.

Il processo di decolonizzazione porta i paesi non-allineati ad affiancarsi all'Unione Sovietica, il mondo a questo punto è diviso in due: da una parte abbiamo i Paesi occidentali, che hanno dettato legge fino a quel momento e dall'altra i Paesi non-allineati, che si organizzano e appoggiano tra loro, facendo venir meno il potere dei paesi europei ed appoggiando il blocco comunista. Lo scontro tra i due blocchi è causato dal fatto che le consuetudini, sulle quali si fondano gran parte delle regolamentazioni internazionali, siano state create da Paesi occidentali, senza contributo alcuno dei non allineati, che ora vorrebbero rinegoziarle. L'obbiettivo principale è dunque riuscire ad instaurare un nuovo ordine economico internazionale, che garantisca sovranità permanente degli Stati sulle proprie risorse naturali e il diritto a regolamentare autonomamente le attività economiche sul proprio territorio – senza eccezioni per le multinazionali -, cose che, fino ad allora non erano state neanche lontanamente proponibili, data la colonizzazione degli occidentali sul Terzo Mondo.

Lo scontro si risolve grazie ad una serie di risoluzioni dell'Assemblea generale dell'ONU, che finiscono per culminare, nel 1974, nella Dichiarazione sui Diritti e Doveri Economici degli Stati, annessa alla risoluzione 3281, adottata con voto compatto dei Paesi del Terzo Mondo e socialisti ma senza il sostegno dei paesi industrializzati (6 contro e 10 astenuti, tra questi l'Italia). La fine del dibattito tra Sud (p. del Terzo Mondo) e Nord (p. colonizzatori) del mondo coincide con le battute d'arresto del dibattito tra Est e Ovest.

Cap. 2: Cosa è il diritto internazionale?

È dal cercare di risolvere le controversie internazionali riguardo cittadini o organi in Paesi esteri che nascono le regole riguardo al trattamento dei cittadini e degli organi stranieri, dalle quali evolve poi il diritto internazionale. Inizialmente, il rapporto tra cittadini o organi stranieri e il Paese 'ospitante' si regge sul solo principio di reciprocità, secondo il quale, dato il comportamento dello Stato A nei confronti del cittadino dello Stato B, ci si aspetta il medesimo comportamento dello Stato B nei confronti del cittadino dello Stato A. A partire dal '900, l'interesse del panorama internazionale si amplia e inizia a guardare dal cittadino straniero non solo come straniero ma come essere umano, e include ufficialmente all'interno delle sue regole la categoria riguardante i diritti dell'uomo.

Ad oggi, il DIRITTO INTERNAZIONALE è l'insieme delle regole giuridiche che riguardano gli Stati e i rapporti tra questi e le organizzazioni intergovernative. (NB! Secondo gli internazionalisti della scuola di pensiero giuridico di New Haven, Yale, il diritto internazionale è un processo normativo senza soluzione di continuità Rosalyn Higgins: “international law is not rules, it’s a normative system”). Senza soffermarci troppo sulle controversie riguardo la definizione stessa del diritto internazionale, basti sapere che nel quadro internazionale è riconosciuta l'esistenza, la formazione, la trasformazione, il ricambio, l'accertamento e l'esecuzione di regole di comportamento – di natura giuridica - che gestiscono i rapporti tra gli Stati.

È necessario, prima di continuare, fare una distinzione tra ordinamento interno ed internazionale. Le differenze tra questi ordinamenti sono principalmente tre:

• Nel secondo non esiste un'autorità legislativa di natura rappresentativa che emani ed adotti regole vincolanti per tutti gli Stati membri della società internazionale, nel primo, invece, sì: il Parlamento.
• La funzione giudiziale internazionale non ha carattere obbligatorio, si attiva soltanto se tutte le parti in causa danno il proprio consenso.
• Non ci sono, nel secondo ordinamento, organi di polizia indipendenti dagli Stati che possano esercitare funzioni coercitive o sanzionatorie.

Il diritto internazionale si divide a sua volta in semplice e privato: se il diritto internazionale regola le relazioni tra i soggetti internazionali, il diritto internazionale privato disciplina i rapporti internazionali fra individui qualora esistano conflitti tra le leggi nazionali e le leggi straniere. Il diritto internazionale privato, presente in ogni ordinamento, è composto di regole di natura strumentale chiamate di conflitto o di rinvio. Esse sono necessarie ad ogni giudice che si trovi a dover gestire una controversia con carattere di estraneità al proprio ordinamento per individuare la legge materiale necessaria alla causa o, in caso siano di natura processuale, ad individuare la giurisdizione del giudice competente. L'unico elemento determinante, perché si possa parlare di diritto internazionale privato, è il carattere di estraneità, che può consistere in cittadinanza straniera, localizzazione estera dello stabilimento delle parti, contratto oggetto della lite è stato concluso all'estero, esecuzione all'estero della prestazione oggetto del contratto, attività posta in essere all'estero da cui è scaturito un danno in un'azione di risarcimento per illecito extracontrattuale, eccetera.

L'esistenza del diritto internazionale privato è dimostrata dalle Convenzioni di diritto internazionale privato e processuale, con le quali gli Stati cercano di uniformare le rispettive norme interne rispetto a fattispecie dotate di carattere di estraneità. Queste convenzioni non sono da confondere con le Convenzioni internazionali di diritto materiale uniforme, che contengono norme materiali volte a regolare direttamente e in modo uniforme tra gli ordinamenti degli stati parti, aventi carattere di estraneità in specifici settori della vita di relazione tra privati, senza sottoporli al meccanismo di rinvio da un ordinamento all'altro previsto da norme di diritto internazionale privato.

A questo punto, possiamo dire che le regole che operano nel diritto internazionale sono:

• Materiali (o Sostanziali o Primarie): risultato del processo di funzionamento delle regole formali o secondarie
  • Di condotta, contengono diritti e obblighi per i soggetti della comunità internazionale, gli Stati;
  • Diritti dell'uomo;
  • Trattamento degli stranieri;
  • Divieto dell'uso della forza;
  • Diritto del mare;
  • Immunità;
  • Investimenti stranieri;
  • Commercio internazionale;
  • Gestione delle risorse naturali;
  • Protezione dell'ambiente.
• Formali (o Secondarie): di tipo strutturale e procedurale (come se fossero costituzionali)
  • Sulla produzione giuridica, disciplinano modalità e procedure per la produzione, modificazione ed estinzione di altre regole giuridiche, soprattutto di condotta;
  • Di organizzazione, creano elementi istituzionali del sistema giuridico internazionale (come le organizzazioni interne e i rispettivi poteri, competenze e procedure di comportamento);
  • Sulla responsabilità internazionale, relative alla violazione delle regole di condotta, alla sua attribuzione a un soggetto internazionale e alle sue conseguenze;
  • Sulla soluzione delle controversie.

Cap. 2: Quando ci si approccia per la prima volta al diritto internazionale

Quando ci si approccia per la prima volta al diritto internazionale è importante comprendere su che dimensione sociale esso operi. Il diritto internazionale lavora su due dimensioni, quella Macrosociale e quella Microsociale: la prima, si occupa dei rapporti tra soggetti singoli e collettività del corpo sociale cui appartengono (quindi di casi amministrativi/penali); la seconda, si occupa dei rapporti tra singoli soggetti o gruppi di essi (civile). I casi che si propongono all'attenzione del diritto internazionale sono prevalentemente appartenenti alla dimensione Microsociale, (soggetto vs. soggetto Stato vs. Stato su materie prevalentemente civilistiche).

Cap. 3: Visione giuridicocentrica

Visione giuridicocentrica quando un atto o fatto del reale sono contemplati o disciplinati da una regola giuridica, un fenomeno ad essi attinente che non rientri nell’astratta valutazione della regola non è rilevante ai fini dell’applicazione, quindi del funzionamento della regola stessa (Esempio caso degli interessi sostanziali o di altre circostanze di fatto che comportino un’applicazione imperfetta della regola giuridica, la sua disapplicazione o la sua trasformazione attraverso ripetute violazioni).

L'approccio storico-sociale con cui si studia il diritto internazionale prescinde da quei principi alla base della cosiddetta visione giuridicocentrica della realtà, diffusa tra i giuristi nello studio e nell'interpretazione del diritto sia internazionale che pubblico, privato e penale. I principi alla base di tale visione sono due:

• È irrilevante ogni fenomeno che non sia contemplato da una regola giuridica dell'ordinamento, non basta che il fatto sia attinente alla regola, quest’ultima deve essere specifica.
• Se un fatto della realtà (fattispecie) con natura controversa rientra nella sfera di applicazione di una o più regole giuridiche, esso deve essere valutato e risolto assolutamente ed esclusivamente in base ai precetti contenuti nella regola o nelle regole in questione. Da qui si evolve l'importanza della sanzione come strumento coattivo di garanzia ed efficacia della regola giuridica.

NB! Se la fattispecie astrattamente contemplata da una regola giuridica si evolve in modo diverso da quanto previsto in questa, tale fattispecie dovrebbe essere valutata esclusivamente in termini di violazione, disapplicazione o comunque di della regola stessa. Nonostante questo, è bene notare che dallo studio storico-sociale del diritto emerge che spesso nella società internazionale, dove operano circa 200 Stati tra loro interdipendenti e quindi collocati in un ambito essenzialmente micro-sociale, data l'esigenza di dotarsi di un sistema di regole di comportamento non inferiore a quello delle società statali, le norme giuridiche costituiscono spesso solo un termine di riferimento ai comportamenti e alle interazioni che si evolveranno in modo diverso da quanto previsto dai precetti che le regolano (come avviene seppure in misura minore negli ordinamenti internazionali, esempio nell'Istituto della trattativa dove i comportamenti delle parti possono svilupparsi discostandosi dai precetti giuridici rilevanti previsti in astratto). In ambito internazionale, dunque, la deviazione dalla regola non comporta necessariamente la sua violazione o disapplicazione ma incide sullo svolgimento della situazione per l’uso negoziale che della situazione viene fatto dai soggetti interessati, la regola non è stata osservata, ma ciò non significa che non sia stata utilizzata e non abbia avuto una qualche efficacia.

Cap. 4

Un'altra impostazione strettamente legata all'approccio giuridicocentrico, fondamentale per comprendere il fenomeno del diritto internazionale, è quella per cui il diritto debba essere prima studiato e poi interpretato ed applicato dal giudice in modo assolutamente univoco ed oggettivo. Dato che tra gli elementi costitutivi di un ordinamento giuridico si dovrebbero annoverare assolutezza, oggettività, univocità e quindi certezza del diritto, l'unica applicazione autenticamente garante di coerenza sistematica dell'ordinamento giuridico dovrebbe essere quella fornita dal giudice.

È palese che il diritto internazionale non corrisponda ai criteri preposti, mancando di un sistema giudiziario obbligatorio universale. Questa caratteristica fondante della visione giuridicocentrica della realtà non sembra dunque essere altro che una ulteriore tessera nel mosaico che compone la tesi secondo la quale il diritto internazionale è fatto di scarsa giuridicità, inefficacia, incertezza ed è quindi scarsamente utile in confronto alla presunta certezza ed effettività degli ordinamenti interni. L’applicabilità del diritto univoca e oggettiva da parte del giudice è però teoria che male si concilia con quanto avviene nella realtà, in particolare, in caso di soluzione extragiudiziale delle controversie è giusto che vengono fatte valere, tra le parti, diverse interpretazioni della regola giuridica; esiste addirittura un vero e proprio istituto di diritto che prevede la ricerca di un compromesso tra le varie interpretazioni, la negoziazione, al primo posto tra i mezzi di soluzione pacifica delle controversie all'art.33 della Carta ONU.

Nella realtà, inoltre, risulta talvolta conveniente rinunciare all'applicazione della regola secondo l’interpretazione dello Stato di appartenenza, quando l’interpretazione alternativa è di tutela agli altri possibili interessi del soggetto che vi rinuncia (caso della petroliera Haven, vedi nota 116 pag. 42).

A questo punto, elencate tutte le differenze tra teoria e pratica giuridiche possiamo affermare che certamente il diritto internazionale non rappresenta perfettamente le caratteristiche fondamentali degli ordinamenti giuridici teorici, ovvero certezza e prevedibilità, e al contempo possiamo dire che questo non ne invalida né l’efficacia né l’utilità. Comprendiamo, piuttosto, che i canoni di certezza e prevedibilità sono da considerarsi un’aspirazione alla quale il diritto tende e tenderà sempre, ma che è normale non riesca a soddisfare ancora perché, data la loro natura ideale, potrebbero essere garantiti solo in un ordinamento ideale.

Parte seconda, la formazione e la trasformazione del diritto internazionale

Cap. 1

Nel suo lento e difficoltoso processo di istituzionalizzazione, la Comunità Internazionale degli Stati non ha, ad oggi, prodotto un organo permanente di funzione legislativa a competenza generale e di tipo rappresentativo della Comunità stessa, che sia dotato del potere di adottare regole giuridiche obbligatorie per tutti i soggetti dell'ordinamento secondo la regola della maggioranza tipica del diritto assembleare degli ordinamenti interni. L’Assemblea generale dell’ONU è certamente un organo permanente a competenza generale, ma solo indirettamente foro di elaborazione di regole internazionali, essendo le due tradizionali fonti del diritto internazionale la consuetudine e i trattati. Né le risoluzioni sulle consuetudini né quelle sui trattati fanno ricondurre il ruolo dell’Assemblea generale dell’ONU a quello di organo legislativo.