Riassunto esame Diritto internazionale , Prof. Cinelli Claudia, libro consigliato Introduzione al diritto internazionale, Palombino

Introduzione al diritto internazionale — Palombino

RIASSUNTI DETTAGLIATI · PARTE PRIMA · CA P ITO L I I , II , II I , I V

PARTE PRIMA · SOGGETTIVITÀ E FUNZIONE NORMATIVA NEL DIRITTO INTERNAZIONALE

Stato e funzione normativa nel diritto internazionale

CAP. I

Il capitolo fondante del manuale: risponde alla domanda «chi è soggetto di diritto internazionale e come

lo si accerta?». Introduce il metodo logico-induttivo, i requisiti della soggettività statale, il riconoscimento

e la circolarità tra fonti e Stato. È lo snodo che giustifica la trattazione congiunta di soggettività e

funzione normativa.

Lo Stato come soggetto di diritto internazionale

§ 1

Soggettività internazionale — Metodo logico-induttivo

A differenza degli ordinamenti interni (dove esiste l'art. 1 c.c. che attribuisce la personalità

giuridica), nell'ordinamento internazionale manca una norma attributiva della personalità. La

soggettività si accerta con ragionamento logico-induttivo: si analizzano le norme vigenti e si risale

per induzione alle caratteristiche dei soggetti a cui sono rivolte. Esempio: dall'art. 2 par. 4 Carta

ONU («integrità territoriale», «indipendenza politica») si deducono i due requisiti fondamentali.

I due requisiti cumulativi della soggettività statale:

Effettività Indipendenza

Esercizio effettivo del potere di governo su un Esistenza di un ordinamento originario non

territorio e sulla sua popolazione. Dimensione dipendente da quello di un altro Stato.

interna della sovranità. Senza effettività non Dimensione esterna della sovranità. La

si può rivendicare integrità territoriale. Resta il Costituzione è il sintomo più significativo

requisito essenziale nonostante tendenze dell'indipendenza. Art. 1 Convenzione di

dottrinali a sostituirlo con altri criteri. Montevideo 1933: lista di requisiti (territorio,

popolazione, governo, capacità relazioni) —

Somalia post-1991: collasso totale delle strutture utile ma non esaustiva.

di governo mancanza di effettività assenza

→ →

di soggettività piena. Recuperata solo con la Repubblica turco-cipriota: controllo estensivo

Costituzione del 2012 (Repubblica federale della Turchia rapporto di completa dipendenza

→

somala). difetto di indipendenza.

→

Entità prive di soggettività o con soggettività limitata:

Stati falliti Stati fantoccio Stati federati

Collasso totale delle strutture Formalmente autonomi ma Articolazioni dello Stato

essenziali di governo sostanzialmente sotto controllo federale, non personalità

→

carenza di effettività. La straniero difetto di distinta. Es. Länder tedeschi,

→

soggettività non nasce o si indipendenza reale. Es. Rep. Stati USA. Possono avere

estingue. Es. Somalia 1991– turco-cipriota. autonomia ma non soggettività

2012. internazionale propria.

Taiwan: pur riconosciuta da pochissimi Stati, esercita effettivamente il governo su territorio con propria

Costituzione del 1947. Secondo alcuni autori (Ruoppo), ciò sarebbe sufficiente per la soggettività. Il caso

è controverso: la presidente Tsai Ing-wen ha affermato che una dichiarazione formale di indipendenza

sarebbe pleonastica. Hong Kong (regione amministrativa speciale): priva di effettività e indipendenza

autonome — formula «un Paese, due sistemi».

Il riconoscimento:

Riconoscimento — Atto unilaterale con efficacia dichiarativa (non costitutiva)

Atto unilaterale con cui uno Stato preesistente riconosce un altro Stato quale soggetto. Non ha

efficacia costitutiva della personalità: è necessario e sufficiente il soddisfacimento di effettività e

indipendenza. Ha invece efficacia preclusiva: lo Stato che ha riconosciuto non può più contestare

la soggettività dello Stato riconosciuto né le conseguenze di essa (es. validità di accordi conclusi).

Costituisce anche una «prova indiretta» della statualità, tanto più rilevante quanto più è alto il

numero degli Stati riconoscenti.

USA 1979: riconoscimento della RPC come unico governo cinese (One China Policy). Taiwan: pochi

riconoscimenti formali, ma esercita effettivamente il potere soggettività controversa.

→

Teoria dichiarativa (prevalente) Teoria costitutiva (minoritaria)

Il riconoscimento dichiara la soggettività già Il riconoscimento crea la soggettività. Porta al

esistente in base ai requisiti fattuali. Evita il paradosso: Stato riconosciuto da A ma non da

soggettività relativa

paradosso della (Stato B soggetto solo nei confronti di A. Assegna

→

riconosciuto solo da alcuni). Coerente col agli Stati preesistenti un inammissibile potere

principio di uguaglianza sovrana (art. 2 par. 1 di ammissione. Oggi abbandonata dalla

Carta ONU): impedisce agli Stati preesistenti dottrina prevalente.

di esercitare un «potere di ammissione» su

quelli di nuova formazione.

art. 3 Conv. Montevideo 1933 · art. 2 par. 1 Carta

ONU

Riconoscimento prematuro — Violazione del divieto di non ingerenza

Il riconoscimento di un'entità che non ha ancora effettività e indipendenza (es. quando una parte

del territorio di uno Stato pretende di secedere) costituisce una violazione del divieto di non

ingerenza negli affari interni dello Stato territoriale. Si tratta di una delle eccezioni più importanti al

carattere puramente politico dell'atto di riconoscimento.

Disconoscimento — Sanzione · principio di legalità ex

Atto opposto al riconoscimento. Si distingue da esso perché obbedisce al principio di legalità (

iniuria ius non oritur ex factis ius

), mentre il riconoscimento obbedisce al principio di effettività (

oritur ). Non incide formalmente sulla soggettività (che dipende dai requisiti fattuali), ma l'isolamento

totale o quasi rende la soggettività solo ipotetica (perdita della «situazione di sociabilità» con gli

altri Stati: Perassi). Configura quindi una vera e propria sanzione.

Rhodesia del Sud 1965: proclamazione di indipendenza in spregio al divieto cogente di apartheid →

disconoscimento quasi universale della Comunità internazionale.

Cassazione penale n. 49666/2004 — Djukanovic e la soggettività del Montenegro

Cassazione penale sez. III · 17 settembre 2004

Al momento del giudizio il Montenegro mancava di autonoma personalità internazionale, essendo solo

una componente della Repubblica federale di Iugoslavia. La Cassazione ha quindi escluso l'applicabilità

della norma consuetudinaria sull'immunità dei Capi di Stato. Mostra la rilevanza pratica

dell'accertamento della soggettività: solo se lo Stato esiste come tale, le norme a esso rivolte si

applicano.

Parere consultivo sulla Dichiarazione di indipendenza del Kosovo

CIG · 22 luglio 2010

La dichiarazione del 17 febbraio 2008 non è automaticamente fonte di soggettività per mancanza (al

momento) del requisito dell'effettività. La CIG si è espressa positivamente sulla conformità della

dichiarazione al dir. int.le solo perché mirava a disciplinare il regime transitorio del Kosovo, non la sua

presunta soggettività.

La «circolarità» tra fonti e Stato

§ 2

Circolarità — Modello decentrato di produzione normativa

La personalità internazionale comporta non solo l'idoneità a essere destinatari di diritti e obblighi,

ma anche il potere di creare diritto. In assenza di un legislatore internazionale (dato empirico), la

funzione normativa è affidata essenzialmente agli Stati, che la esercitano secondo un modello

gestionale decentrato. Ne deriva una circolarità: le fonti rivelano i requisiti della soggettività statale;

gli Stati sono gli artefici principali delle fonti.

Fonti Stato Stato Fonti

→ →

Le norme vigenti (es. art. 2 par. 4 Carta ONU) Gli Stati sono gli artefici principali della produzione

rivelano i requisiti che uno Stato deve soddisfare normativa: creano consuetudini con i loro

per acquisire personalità internazionale. comportamenti e concludono trattati.

Caso Tadić (TPIY, 2 ott. 1995): «Non vi è alcun legislatore, nel significato tecnico del termine, nel

sistema delle NU e, più in generale, alcun Parlamento nella comunità mondiale. Ciò significa che non

esiste alcun organo collegiale formalmente deputato a emanare leggi direttamente vincolanti per i

soggetti di diritto internazionale.»

Questa circolarità giustifica la scelta strutturale del manuale di trattare soggettività e funzione normativa

in sequenza immediata. I soggetti diversi dallo Stato (org. internazionali, individui ecc.) vengono

esaminati nel Cap. IV, solo dopo aver acquisito la conoscenza delle fonti.

Il diritto internazionale generale

CAP. II

Il cuore del manuale. Copre: sistema delle fonti (art. 38 CIG), consuetudine (diuturnitas + opinio iuris),

persistent objector, sovranità territoriale, spazi marini, immunità degli Stati, codificazione (CDI), ius

cogens, principi generali, principi interstiziali, dichiarazioni AG-ONU ed equità.

Introduzione — Sistema delle fonti e Art. 38 Statuto CIG

§ 1

Art. 38 Statuto CIG — Lista delle fonti (non esaustiva)

Elenca le fonti cui la CIG deve attingere: a) convenzioni internazionali (trattati); b) consuetudine

(«prassi generale accettata come diritto»); c) principi generali di diritto; d) giurisprudenza e dottrina

(mezzi sussidiari). Non è esaustiva: esclude atti vincolanti org. int.li e atti unilaterali. Non è una vera

«norma sulle fonti» ma una disposizione con logica giudiziaria, che indica l'ordine in cui la Corte

deve attingere alle fonti nel decidere controversie.

art. 38 Statuto CIG (riproduce l'art. 38 Statuto CPGI 1920)

Sistema a gradi — Logica di validazione a catena

Le norme consuetudinarie sono fonti di 1° grado: non traggono giuridicità da norma superiore, sono

semplicemente presupposte. I trattati sono fonti di 2° grado: il loro fondamento di validità è la

pacta sunt servanda

norma consuetudinaria . Apparente incongruenza con l'art. 38 (che elenca i

trattati per primi): si spiega perché i trattati, come lex specialis ratione personarum, in un'ottica

giudiziaria prevalgono sulla consuetudine. Eccezione: ius cogens (norme cogenti), per natura

inderogabile, prevale sui trattati.

La consuetudine

§ 2

Norma consuetudinaria — Definizione

Norma non scritta che si forma in presenza di due elementi cumulativi: l'elemento oggettivo

diuturnitas opinio iuris

( /prassi) e l'elemento soggettivo ( ). Definizione ripresa da art. 38 par. 1 lett. b):

«prassi generale accettata come diritto». Confermata dalle CDI Conclusioni 2018.

Elemento oggettivo — Diuturnitas (prassi)

Comportamento sufficientemente omogeneo e ripetuto nel tempo a opera della maggior parte

degli Stati. La prassi comprende: prassi interna (costituzionale, legislativa, giurisprudenziale,

amministrativa), prassi diplomatica, prassi convenzionale. Il criterio «maggior parte» è

qualitativo/rappresentativo, non quantitativo (maggioranza assoluta): il gruppo di Stati deve essere

eterogeneo per politica, geografia e sviluppo economico. Non esistono «consuetudini istantanee»

(che si formerebbero senza prassi duratura: posizione dottrinale non condivisa dal manuale).

Piattaforma continentale: proclama Truman del 28.9.1945 poi aderirono tutti i Paesi costieri con

→

comportamento costante e omogeneo norma consuetudinaria.

→

Elemento soggettivo — Opinio iuris opinio necessitatis

Convinzione degli stessi Stati che la prassi sia socialmente ( ) e giuridicamente

opinio iuris

( ) doverosa. Non facilmente separabile dall'elemento oggettivo: «l'opinio iuris e la prassi

non sono separabili, e sono anzi i due lati d'una stessa medaglia» (Condorelli). Si desume dagli

stessi accadimenti reali che costituiscono la prassi (CIG, caso Nicaragua, 1986). Le Conclusioni CDI

2018: conclusione n. 6 (prassi) e n. 10 (opinio) hanno contenuto quasi identico. Non a caso, anche

le consuetudini costituzionali interne presentano la stessa difficoltà di accertamento dell'elemento

soggettivo.

Persistent objector — Regola controversa (sviluppo progressivo, non dir. vigente)

persistentemente

Secondo la c.d. regola del persistent objector, se uno Stato si oppone a una

norma durante la sua fase di formazione, essa non gli sarebbe opponibile una volta formata.

Apparente fondamento: caso delle Peschiere (CIG, 1951) — ma si tratta di un obiter dictum: la Corte

aveva già escluso la formazione della consuetudine in questione, rendendo il riferimento

all'obiettore persistente non necessario alla decisione. Critica fondamentale: contraddice il fatto

che la consuetudine vincola anche gli Stati nuovi che non hanno potuto esprimere il loro punto di

vista. Le Conclusioni CDI 2018 la riconoscono ma solo come sviluppo progressivo, non come

codificazione del dir. vigente (Palombino: pratica non sufficiente per norma generale).

Caso Peschiere (UK c. Norvegia, CIG, 18 dic. 1951) — obiter dictum

Consuetudini particolari:

Consuetudine regionale Consuetudine bilaterale

Norma non scritta vincolante solo per un Opera solo nei rapporti tra due Stati specifici.

gruppo di Stati di un'area geografica. Prova: Riconosciuta dalla CIG nel caso Diritto di

doppio accertamento (prassi regionale + passaggio su territorio indiano (1960).

opinio iuris regionale). Riconosciuta dalla CIG Questione aperta: se coperta dall'art. 10 co. 1

nel caso Asilo colombiano (1950). Cost. italiana (Trib. Roma, caso Tolmann:

risposta positiva, ma non confermata dalla

Corte cost.).

Concezioni eterodosse (Roberts): equilibrio riflessivo

Teoria basata sul modello rawlsiano: le norme consuetudinarie si formerebbero attraverso un

processo di mutuo aggiustamento tra prassi e opinio fino a un punto di equilibrio. Dove la prassi si

presta a più letture, si sceglie quella che riflette maggiormente l'opinio. Critica del manuale:

conduce a risultati discutibili (es. giustificare un presunto obbligo di vigilare sulla sorveglianza di

massa extraterritoriale).

Sovranità territoriale e spazi marini

§ 2 cont.

Sovranità territoriale (norma consuetudinaria)

Ogni Stato esercita in via esclusiva il potere di governo sulla sua comunità territoriale (individui e

beni). Principio simmetrico: non ingerenza (nessuno Stato può interferire negli affari interni o

esterni di un altro Stato, inclusi i rapporti tra governo e sudditi).

Dominio riservato Genuine link e stranieri Giurisdizione penale e

civile

Materie che, per il loro Uno Stato può pretendere

carattere intrinsecamente determinati comportamenti Sul mare territoriale: no

interno, non possono (es. obblighi fiscali) da uno giurisdizione penale sulle

formare oggetto di straniero solo in presenza di navi straniere in transito,

obbligazioni internazionali un collegamento sociale salvo le eccezioni ex art. 27

genuine link

(es. forma di governo). ( ) e Conv. (danni sul territorio;

Concetto dinamico: si proporzionalmente alla sua disturbo alla pace; richiesta

riduce all'aumentare dei intensità. Obbligo di del comandante;

trattati di cui lo Stato è protezione degli stranieri: repressione droga). No

parte. La tutela dei diritti prevenire e punire offese a fermo/dirottamento per

umani ne è uscita persona o beni dello giurisdizione civile (art. 28

progressivamente. straniero. Violazione per Conv.).

mancata tutela giudiziale =

art. 2 par. 7 Carta ONU diniego di giustizia.

Caso Regeni 2016: rifiuto

egiziano di cooperare con la

magistratura italiana e

persecuzione del solo reato di

furto pongono dubbi

sull'adempimento del dovere

di repressione.

Spazi marini — Convenzione di Montego Bay 1982 (accordo di codificazione):

Acque interne Mare Zona contigua Piattaforma / Alto mare /

territoriale (artt. (art. 33) ZEE (artt. 56-76- Area (artt. 86-

A terra rispetto

alla linea di 2-3-17) 77) 87-136)

Max 24 miglia.

base. Piena Controllo per

Max 12 miglia Piatt.: diritti Alto mare: res

sovranità. prevenire/punire

dalla linea di esclusivi fondale communis

Nessun diritto di violazioni di

base. Piena e risorse omnium, libertà

passaggio leggi doganali,

sovranità + (acquistati di navigazione,

inoffensivo. fiscali, sanitarie,

diritto passaggio automaticamente, sorvolo, pesca,

immigrazione.

inoffensivo. senza ricerca. Area

USA (non parte

Delimitazione: proclamazione). (fondi al di là

Conv.) l'ha

criterio linea ZEE: max 200 ZEE): patrimonio

istituita

mediana + miglia, diritti comune

confermandone

circostanze sovrani sulle dell'umanità —

la natura

speciali (test risorse biologiche gestita

consuetudinaria.

bifasico CIG). e non (richiede dall'Autorità

proclamazione). int.le dei fondi

Delimitazione: marini.

criterio trifasico

(linea mediana

provvisoria →

circostanze

speciali →

verifica equità).

Lodo Enrica Lexie (Italia c. India, 21.5.2020): i due marò italiani, organi statali italiani, avevano impedito

con la sparatoria alla nave peschereccia indiana di navigare liberamente violazione della libertà di

→

navigazione (artt. 87 e 90 Conv.) di tipo fisico. La natura di organi statali implica l'imputazione dell'atto

all'Italia. Immunità degli Stati dalla giurisdizione straniera

§ 2 cont.

Immunità ristretta — Norma consuetudinaria vigente

par in parem non habet iurisdictionem

Principio: . Evoluzione: dall'immunità assoluta (Stato mai

convenuto) alla immunità ristretta (emersa dalla giurisprudenza italiana e