Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Peruggi Fulvio, libro consigliato Introduzione al diritto internazionale , Palombino

Diritto internazionale

Capitolo I: Stato e funzione normativa nel diritto internazionale

Par. 1: Lo stato come soggetto di diritto internazionale

Definizione del diritto internazionale: Sistema di regole e principi deputati a disciplinare la vita della comunità internazionale, ossia le relazioni di quegli enti che ne fanno parte.

Definizione di soggetti del diritto internazionale: Enti idonei ad assumere la titolarità delle situazioni giuridiche soggettive che traggono origine dalle regole e dai principi. I soggetti principali del diritto internazionale sono gli stati, ma a differenza degli ordinamenti interni manca una norma attributiva della personalità giuridica.

Es. ordinamento giuridico italiano art. 1 codice civile. A proposito della soggettività giuridica vengono considerati dei requisiti fondamentali per il diritto internazionale ambedue gli aspetti della sovranità: interna ed esterna.

Interna: utilizzo della forza legittima in un dato territorio, e quindi fa riferimento alla effettività.

Esterna: indipendenza di ciascuno stato rispetto a tutti gli altri stati.

Tali requisiti non sono espressamente sanciti dalle norme del diritto internazionale ma sono desumibili da esse, poiché al fine di porre in essere quanto stabilito dalla norma bisogna necessariamente avere i requisiti di indipendenza e di effettività. Un esempio in tal senso ci viene offerto dall'art 2, par. 4, della Carta delle Nazioni Unite. Ai sensi di questa norma gli stati membri "devono astenersi nelle loro relazioni internazionali dalla minaccia o dall'uso della forza, sia contro l'integrità territoriale o l'indipendenza politica di qualsiasi stato, sia in qualunque altra maniera incompatibile con i fini delle NU."

Ragionando induttivamente, si può rilevare come la nozione di stato presupponga due requisiti ovvero effettività e indipendenza. Quindi si può affermare che l'assenza originaria o sopravvenuta di uno dei requisiti o di ambedue comporta che la persona internazionale dello stato non nasca affatto o si estingua. Così, non si può parlare di soggettività internazionale con riferimento:

• Ai c.d. "Stati falliti" (es. Somalia) ove, a seguito di conflitti armati interni o internazionali, si sia realizzato un collasso totale delle strutture essenziali su cui poggiano.
• Agli "Stati federati" come ad esempio gli stati componenti gli Stati Uniti d'America, da definirsi come articolazioni di uno stato federale e che come tali non godono di una personalità distinta da quella dello stato cui appartengono.
• Agli "Stati fantoccio" da intendersi come stati formalmente autonomi ma sostanzialmente sottoposti al controllo di un altro stato, chiaramente qui vi è difetto di indipendenza. Es. controllo esercitato dalla Turchia sulla Repubblica turco-cipriota dove indipendenza politica ed indipendenza sostanziale non coincidono.

Ancora ad incidere sulla soggettività dello stato sono tutti i fenomeni di successione, ovvero i casi in cui uno stato si sostituisca ad un altro nel governo di un territorio. Opinione diffusa in dottrina è quella secondo cui la pretesa di alcuni stati di legare la soggettività giuridica ad altri requisiti – quale ad esempio il riconoscimento di valori comuni alla comunità internazionale – andrebbe respinta. Il rispetto di alcuni valori fondamentali alla comunità internazionale è un punto contraddittorio ed infatti andrebbe respinto poiché vi è circolarità tra le fonti cui sono sottoposti gli stati e gli stati producenti le fonti cui sono sottoposti. Il problema sta nel fatto che sono le fonti prodotte dagli stati ad indicare quali sono i requisiti per essere considerati stati.

Definizione di riconoscimento della personalità giuridica: Atto unilaterale attraverso cui uno stato preesistente riconosce un altro stato quale soggetto dell'ordinamento internazionale. L'atto di riconoscimento non ha efficacia costitutiva ai fini della personalità e rileva piuttosto la disponibilità di uno stato (autore del riconoscimento) a instaurare relazioni internazionali con un altro stato (destinatario del riconoscimento).

Questo tipo di impostazione detta anche teoria dichiarativa, viene ormai condiviso quasi unilateralmente dalla dottrina. Tale impostazione è la più diffusa in quanto permette di evitare il paradosso della soggettività internazionale relativa, ovvero quella circostanza in cui uno stato venga riconosciuto solo da una parte degli stati membri e quindi sarebbe destinatario di diritti e di obblighi esclusivamente nei rapporti con i paesi riconoscenti. Ciò chiaramente sarebbe inammissibile, in virtù di quanto stabilito dall'art 2 par. 1 della Carta delle NU: "L'organizzazione è fondata sul principio di sovrana uguaglianza di tutti i suoi membri".

Se tutto ciò si considera vero è inevitabile definire il riconoscimento come producente efficacia preclusiva, cioè lo stato che compie il riconoscimento non può contestare la soggettività dello stato riconosciuto. Quindi la qualifica una volta concessa è irremovibile, tranne in casi limite ma non estranei alla prassi internazionale. Si fa riferimento al caso in cui la soggettività dello stato, ritenuto responsabile della violazione di alcuni valori fondamentali, venga disconosciuta dalla comunità internazionale nel suo complesso.

Caso della Rhodesia del Sud, per effetto della sua proclamazione a stato indipendente nel 1965, ma in spregio alla norma cogente che vieta tutte le politiche di apartheid. Chiaramente il disconoscimento per avere un valore effettivo deve essere operato dalla comunità internazionale nel suo insieme in quanto sul piano formale il disconoscimento non è attuabile, ma da un punto di vista fattuale è valido solo se proviene da tutta la comunità internazionale. La soggettività non può essere certamente rimossa ma una volta operante il disconoscimento allora si tratta di una soggettività giuridica vuota, poiché gli stati che operano il disconoscimento cessano di intrattenere rapporti con lo stato disconosciuto. Tale procedimento è da considerarsi una fictio iuris.

Da qui ne consegue che il disconoscimento opera successivamente alla nascita dello stato, in quanto uno stato privo di soggettività giuridica per il diritto internazionale non intrattiene dei rapporti con gli stati della comunità come soggetto del diritto internazionale, e quindi il rispetto dei valori fondamentali della comunità internazionale non è una condizione preliminare per il riconoscimento.

Capitolo II: Il diritto internazionale generale

Par. 1: Introduzione (Appunti)

Fonti del diritto internazionale nella lente dell'art 38 dello statuto della Corte internazionale di giustizia. L'ordinamento internazionale difetta di una norma capace di descrivere l'intero sistema delle fonti e la sua struttura gerarchica. Questa attitudine non sembra potersi ricondurre all'art 38 par. 1 dello statuto della Corte internazionale di giustizia, la Corte è l'organo la cui funzione è di decidere in base al diritto internazionale sulle controversie che le sono sottoposte. La corte applica quindi:

• Le convenzioni internazionali, sia generali che particolari stabilenti norme espressamente riconosciute dagli stati in lite.
• La consuetudine internazionale, come prova di una politica generale accettata da tutti gli stati come diritto.
• I principi generali di diritto, riconosciuti dalle nazioni civili.
• Con riserva delle disposizioni dell'art 59, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più qualificati delle varie nazioni come mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche.

In dottrina si discute circa il carattere esaustivo dell'elenco contenuto nell'art 38 e più in generale della sua idoneità a fungere da norma sulle fonti del diritto internazionale in senso proprio, ma entrambe le questioni vanno risolte in senso negativo. E questo è evidente in quanto alcune fonti indiscusse del diritto internazionale quali ad esempio gli atti vincolanti delle organizzazioni internazionali così come gli atti unilaterali, restino escluse da tale elenco. La sequenza contenuta nell'art 38 riflette una logica prettamente di tipo giudiziario, ovvero l'ordine che la corte dovrebbe seguire nella soluzione di una controversia concreta.

Questa ottica stride con una costruzione a gradi del sistema delle fonti dell'ordinamento giuridico internazionale, ordinate secondo un processo di validazione a catena. Ma se si fa riferimento ad una ottica gerarchica allora le fonti di primo grado sono le consuetudini in quanto nascono spontaneamente e quindi sono norme supposte anziché poste, e non trovano fondamento in altre norme; mentre fonti di secondo grado sono i trattati nella misura in cui il loro fondamento di validità risiede nella norma consuetudinaria "pacta sunt servanda".

Tuttavia questa incongruenza tra ottica giudiziaria e ottica gerarchica appare superabile, posto che la sistemazione a gradi, non determina automaticamente l'invalidità dei trattati incompatibili con le norme consuetudinarie. Queste ultime sono infatti provviste di una certa flessibilità che le rende derogabili: il diritto convenzionale, producendo effetti solo per le parti contraenti, costituisce una lex specialis ratione personarum rispetto alla consuetudine.

Tale difformità di ottica spiega la discrepanza tra l'elencazione delle fonti generalmente parlando e l'elencazione delle fonti da parte di corti e tribunali internazionali. Le regole pattizie avendo natura particolare prevalgono sul diritto consuetudinario e l'art 38, in un'ottica giudiziaria appunto, si limita semplicemente a prenderne atto. A sottrarsi a questa logica è solo il gruppo di norme consuetudinarie appartenenti al ius cogens, inderogabile.

Par. 2: La consuetudine

Definizione di consuetudine di Norberto Bobbio: "La consuetudine rappresenta il modo spontaneo, naturale, incosciente, informale, contrapposto alla legge che invece è formale, artificiale, ecc." La consuetudine inoltre nasce direttamente dai conflitti sociali esistenti in una determinata società.

Tale discorso in realtà non è completamente attuabile per quanto riguarda la consuetudine internazionale, poiché, a differenza di quanto accadeva in passato, le norme consuetudinarie disciplinano interessi non solo antagonistici ma anche condivisi. Inoltre a livello internazionale non esiste un potere organizzato investito della funzione normativa, e quindi la consuetudine a differenza degli ordinamenti interni finisce inevitabilmente per assumere una posizione di primo piano.

Definizione della consuetudine compatibile con l'art 38 par. 1 dello statuto della Corte internazionale di giustizia: Tale definizione appare largamente accettata dalla dottrina, dalla giurisprudenza e dalla stessa Commissione del diritto internazionale delle NU nelle conclusioni del 2018 dedicate alla materia. "Una norma consuetudinaria può dirsi esistente allorquando ricorrano cumulativamente due elementi: un elemento oggettivo detto diuturnitas, ed un opinio iuris ac necessitatis."

Elemento oggettivo: Si realizza in presenza di un comportamento sufficientemente omogeneo e reiterato nel tempo ad opera della maggior parte degli stati. Es. utilizzo della forza legittima: principio di diritto consuetudinario, ad oggi non ammissibile ma fino al '45 era il mezzo di risoluzione dei conflitto condiviso dalla maggioranza degli stati.

Ma come si accerta l'elemento soggettivo/psicologico della consuetudine? Il problema si pone soprattutto in merito alla volontà di uno stato volta a non costituire un precedente per la nascita di una nuova consuetudine e in tal caso lo stato deve affermarlo espressamente. Come si accerta tale elemento? Da accadimenti reali dai quali si desume la prassi, che siano validi per l'accertamento dell'elemento soggettivo.

Precisazioni in merito alla consuetudine:

• La prassi può assumere forme diverse ed anche includere la prassi interna: Includendo quindi la prassi costituzionale, legislativa, giurisprudenziale, amministrativa ecc.
• Ad esempio l'operatore giuridico può ricavare l'esistenza di una consuetudine dalle costituzioni di paesi diversi, dalla ripetizione di una certa clausola in un numero consistente di trattati, ecc.
• Fattore tempo: Richiede una certa ripetitività nel tempo che non lascia spazio alle c.d. consuetudini istantanee = Si formerebbero per la sola convinzione della relativa doverosità sociale e giuridica, quindi per la sola opinio iuris ac necessitatis. Es. Il caso della norma che attribuisce allo stato costiero il potere esclusivo di esplorare e sfruttare le risorse naturali della piattaforma continentale. Si tratta di un principio imposto in un primo momento e con efficacia immediata, dagli Stati Uniti, ma al quale in seguito con un comportamento per lo più costante ed omogeneo da parte di tutti i paesi.
• Si può desumere che non è sufficiente la prassi di un numero minimo di paesi, come ad esempio per il caso della dottrina Bush e la dottrina dell'attacco armato preventivo.
• Ma quanti stati occorrono per dar vita ad una consuetudine internazionale? Si fa riferimento alla "maggior parte degli stati", intesi come soggetti del diritto internazionale, ma il criterio al quale si allude per poterne determinare l'esistenza non è di tipo quantitativo. Tale criterio è rappresentativo o qualitativo, nel senso che per aversi una consuetudine è necessario che il comportamento rilevante provenga da un gruppo di stati che in termini politici, geografici, e di sviluppo economico sia eterogeneo.
• Il comportamento di un singolo stato è rilevante per la consuetudine? No, e lo stesso discorso va fatto in merito alla decisione di un singolo stato di disapplicare una consuetudine. Questo comportamento da parte di un singolo stato è chiaramente irrilevante. Ovviamente ha valore solo la disapplicazione di una consuetudine da parte di un gruppo di stati.

Ma perché si disapplica la consuetudine? Può avvenire per varie ragioni: Es. il caso di uno stato di nuova formazione, che può contestare la anteriorità della consuetudine stessa; ma come appena detto rimane comunque una contestazione irrilevante. Tale problematica è sorta negli anni '70 a seguito della decolonizzazione, con conseguente nascita di nuovi stati. Sostanzialmente è rilevante la disapplicazione di una consuetudine al fine di formarne una nuova.

Dottrina dell'obiettore persistente: Una situazione diversa sembra configurarsi laddove uno stato, durante una fase di formazione della consuetudine, persistentvi si opponga persistentemente. In questo caso secondo la regola del objector, lo stato obiettante nel momento in cui la norma viene ad esistenza non ne sarebbe vincolato. Tale concezione riposa sul presupposto che la consuetudine ha una concezione contrattualistica e quindi non sarebbe altro che un accordo tacito, vincolante solo per gli stati che con i fatti vi abbiano acconsentito.

Riferimento è dato da una sentenza della Corte internazionale di giustizia nel caso delle Peschiere – Regno Unito vs Norvegia – sent. 18/12/1951: La corte è chiamata a decidere in che misura una norma consuetudinaria, relativa al limite esterno del mare territoriale e di cui il Regno Unito pretendeva l'esistenza, si applicasse alla Norvegia, lo escluse sul presupposto della persistente opposizione di quest'ultima alla sua applicazione. Si tratta di un obiter dictum, ossia di un argomento incidentale cui la corte ricorre solo dopo aver escluso l'avvenuta formazione di quella consuetudine. In nessun modo tale decisione consente di superare la contraddizione insita nella concezione contrattualistica della consuetudine: ovveroche la consuetudine vincola non solo gli stati che si opposero alla sua formazione ma addirittura gli stati "nuovi", che nemmeno tacitamente hanno potuto esprimere il loro punto di vista.

Quindi la posizione assunta dalla Commissione del diritto internazionale in materia di consuetudine non codifica il diritto vigente ma piuttosto va inquadrata nell'ottica di uno sviluppo progressivo. La Commissione infatti nel pronunciarsi a favore della regola del persistent objector non fa altro che richiamare la sentenza del caso delle Peschiere e talune decisioni che se da un lato fanno l'obiter dictum ma dall'altro costituiscono una prassi troppo esigua per affermare la natura generale della regola.

Elemento soggettivo: Si realizza allorquando gli stessi stati che hanno dato origine a una prassi costante e per lo più uniforme l'accettino come socialmente (opinio necessitatis) e giuridicamente (opinio iuris) doverosa. Sostanzialmente gli stati assumerebbero una data linea di condotta ritenendola doverosa sul piano sociale, fino a quando detta doverosità acquisirebbe valore giuridico mediante la consuetudine. Queste conclusioni sono le stesse della Commissione relative ai possibili elementi probatori idonei a dimostrare la realizzazione dell'elemento soggettivo.

Es. consuetudini internazionali: Tra le norme consuetudinarie vi è senz'altro la norma che disciplina la sovranità territoriale, secondo cui ogni stato esercita in maniera esclusiva il potere di governo sulla sua comunità territoriale. Allo stesso modo secondo il principio di non ingerenza, nessuno stato può interferire negli affari interni o esterni di un altro stato. Collegate alla nozione di sovranità vi sono due questioni: il diritto di autodeterminazione e il principio di integrità territoriale.