Riassunto esame Diritto costituzionale , Prof. Brunelli Giuditta, libro consigliato Conversazioni sulla Costituzione , Carlassare

Diritto costituzionale

Prof. Giuditta Brunelli

Manuale: Conversazioni sulla costituzione - L. Carlassare (4^° ediz. 2020)

Lezioni

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Argomenti trattati

• Teoria generale del diritto
• Sistema delle fonti del diritto
• Organizzazione costituzionale dello Stato italiano
• Corte costituzionale
• Giustizia costituzionale
• Diritti di libertà

Le norme, l'ordinamento giuridico e lo stato

L'ordinamento giuridico

Per definire il concetto di ordinamento giuridico esistono diverse teorie in contrasto tra loro:

1. Teoria normativista, scuola di Vienna con H. Kelsen, secondo cui un ordinamento giuridico è un sistema di norme, ordinato, sistematico e prevedibile, al cui interno ci sono dei legami, e per questo è diverso da un insieme disorganico di norme. Il diritto è il sistema normativo ed è coercitivo, ovvero non ci si può sottrarre dall’applicazione delle norme.
2. Teoria istituzionalista, di cui uno degli esponenti è Santi Romano, secondo cui il diritto non è solo norma o sistema ma istituzione, ovvero un corpo sociale organizzato che ha bisogno di norme: viene visto il fenomeno nel suo complesso.

Nella realtà si mettono insieme le due concezioni: per poter esistere un ordinamento giuridico deve avere pluralità di soggetti (corpo sociale), un’organizzazione e una normazione; è composto sia dall’aspetto normativo che da quello fattuale.

Tipologie di norme

Esistono diverse tipologie di norme:

• Norme morali - ognuno ha propri principi morali e risponde a queste norme
• Norme sociali - come ci si comporta in società e in relazioni interpersonali e convivenza tra persone
• Norme tecnico-scientifiche - (es. punto di ebollizione dell’acqua)
• Norme giuridiche

Hanno alcune caratteristiche comuni tra loro:

• Generalità - la norma vale per un numero indeterminato di soggetti che si trovano in una determinata situazione, quella ipotizzata dalla norma, e solo finché si trovano in quella determinata situazione. È diverso da universale. Lavora nello spazio.
• Astrattezza - si continua ad applicare nel futuro, per chi si troverà nella condizione indicata dalla norma (ripetibilità del soggetto) ed è diverso dai provvedimenti che, invece, si esauriscono nel momento in cui si applicano. Lavora nel tempo.
• Esteriorità - riguardano comportamenti esterni, esteriori. Si vede già la differenza dalle norme morali.
• Eteronomia - imposta dall’esterno (altra differenza dalle norme morali che invece sarebbero autoimposte).
• Bilateralità - regola i comportamenti di soggetti che si mettono in relazione con altri.

Solo la norma giuridica possiede la caratteristica della coercibilità, cioè viene imposta indipendentemente dalla volontà del soggetto. Quando l’ordinamento giuridico e le norme non vengono rispettate si incorre in una sanzione, come privazione di libertà o incentivante, basta che ci sia, perché il sistema deve essere in grado di imporsi (coercitivo appunto) altrimenti non avrebbe validità. Questo è ciò che distingue la norma giuridica dalle altre, anche se non tutte le norme giuridiche sono costituite da precetto e sanzioni, infatti non è la norma ad essere coercitiva ma l’ordinamento, e una norma giuridica deve essere riconducibile all’ordinamento.

Statualità del diritto - la pluralità di ordinamenti giuridici

Il diritto non è solo quello prodotto dallo stato ma esiste una pluralità di ordinamenti, ovvero esistono altre forme istituzionalistiche (anche la mafia è un’istituzione considerabile ordinamento giuridico anche se, dallo stato, è vista come fenomeno anti-giuridico a carattere criminale). Per sapere come muoversi si utilizza il principio della relatività dei valori giuridici: per ciascun ordinamento giuridico è diritto solo ciò che è prodotto dalle sue norme e quelle prodotte da altri ordinamenti sono irrilevanti dal punto di vista dello stato, costituiscono un mero fatto o, addirittura, un fatto antigiuridico; per questo bisogna porsi nel punto di vista di uno di quegli ordinamenti rilevanti, che diventano tali perché stabilito dallo stato italiano nella sua costituzione.

Ci sono rapporti di separazione o di ordinamento tra ordinamenti giuridici che stabiliscono quale ordinamento sia conforme alle norme internazionali. Lo stato italiano, pur essendo sovrano all’interno del proprio territorio, si adegua alle norme del diritto internazionale. Si parla di consuetudini internazionali, norme non scritte che si formano nel tempo perché lo afferma l’articolo e si conforma alle norme nazionali generalmente riconosciute. La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.

Secondo la valutazione diacronica uno stesso comportamento può essere oggetto di valutazioni diverse: se si prende in esempio una rivoluzione, nel caso fallisca gli artefici vengono puniti, nel caso abbia successo essi diventano eroi.

Ordinamenti originari e derivati

La pluralità si riferisce unicamente ad ordinamenti originari, ovvero che, quando si auto-legittima, trova in se stesso la fonte dell’autogiuridicità. Lo stato è uno dei possibili ordinamenti originali ma anche la chiesa lo è.

Un ordinamento derivato deriva la propria giuridicità da ordinamenti superiori che lo legittimano e ha solo competenze riconosciute dagli ordinamenti superiori. Un esempio di ordinamento derivato sono le regioni, enti territoriali autonomi di potestà legislativa e amministrativa: sono ordinamenti territoriali, producono norme giuridiche (leggi), hanno poteri amministrativi alti ma sono ordinamenti derivati dallo stato e i loro poteri e le loro competenze dipendono esclusivamente da esso (che può ampliare o diminuire). Una serie di ordinamenti costituiscono regioni ad autonomia ordinaria e autonomia speciale.

Elementi costitutivi dello stato, come ordinamento territoriale sovrano

• Originarietà dello stato, cosa che non lo distingue dagli altri ordinamenti - sulla faccia esterna è indipendente da altri ordinamenti e stati che, in ambito internazionale, significa parità sul piano giuridico. Sulla faccia interna, ha la supremazia: all’interno lo stato ha carattere territoriale, ambito in cui si muove la supremazia, perché è dove si stabilisce il popolo e da cui lo stato ha sostentamento.
• Territorio
• Popolo
• Apparato governante, che costituisce il centro del potere.

Anche la regione ha un territorio e un popolo ma non ha supremazia e sovranità, ha autonomia, in quantità riconosciute dallo stato. La regione è un ordinamento territoriale autonomo.

Il secondo comma dell’articolo 114 afferma che comuni, province, città metropolitane e regioni sono enti autonomi, mentre lo stato resta comunque qualcosa di diverso perché è sovrano. I livelli di autonomia possono variare: la regione ha potere legislativo e amministrativo, le città e le province hanno potere solamente amministrativo.

L’articolo 139 afferma che non si può, con una legge di revisione costituzionale, passare da una repubblica ad una monarchia perché la prima è stata scelta da un referendum popolare (il referendum costituzionale del 2 giugno 1946): fu eletta un’assemblea costituente, in concomitanza con il referendum che, dopo la scelta della repubblica, poteva muoversi solo in forma repubblicana. Il soggetto attivo a cui spesso si riferisce la costituzione è la repubblica nel suo complesso, nozione ampia che va al di là della sola nozione di stato.

Un altro modo per descrivere lo stato è quello di un ente che ha il monopolio della forza e della violenza legale: lo stato dispone di corpi come la forza armata e la magistratura, che può utilizzare la forza legalmente nei limiti permessi dalla costituzione e dalle leggi. Una manifestazione di forza può essere anche nella sanzione penale (esempio lampante, la pena di morte nei paesi in cui è legale: in Italia l’articolo 27 ultimo comma afferma che non è ammessa la pena di morte), massimo della potestà punitiva dello stato. Alle persone che si trovano in uno stato di restrizione di libertà o a chi è sottoposto a terapia psichiatrica non si può applicare forza, né sotto forma di violenza fisica né morale. Il garante di persone sottoposte a restrizione di libertà fa un grande lavoro verificando che non avvengano atti di alcun tipo di violenza in luoghi dove sono ricoverate persone anziane. L’articolo 13 comma 4 afferma che è punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà personale, afferma che lo stato ha la forza per limitare la personalità ma questa forza è limitata.

Il concetto di costituzione

Esistono varie nozioni possibili di costituzione:

• Scritta - il documento costituzionale, un testo formativo che assomiglia, dal punto di vista della forma, alla legge, redatto in articoli, in cui vengono riconosciuti determinati principi. Abbiamo una costituzione che ha una forma scritta, oggetto di rivendicazione anche rivoluzionaria, all’interno del quale devono essere riconosciuti determinati diritti. Non necessariamente ce n’è una scritta, come in Inghilterra, perché c’è una costituzione di natura più consuetudinaria (documenti scritti, non raccolta unitaria organica), la cosiddetta common law. Tutte le costituzioni si sono formate a partire dalla fine del ‘700, per quanto riguarda l’Europa, a seguito di rivoluzioni e riforme.
• Storico-politico, perché evidentemente appartiene a quel determinato periodo storico e ha determinati contenuti, chiaramente individuabili, presenti in tutte le carte, compresa la nostra carta costituzionale, in cui vengono fissati tutti i principi:
  • Principio democratico, riconoscimento della sovranità popolare: non si accetta più che i poteri del sovrano derivano da dio ma invece si sostiene l’idea che il potere debba derivare dal popolo - art.1: “l’Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.” La sovranità appartiene al popolo: significa che è del popolo e resta del popolo, titolare costante della sovranità, e non viene mai ceduta ad altri organi. “Emana” non sarebbe stato corretto, è evidente che il popolo non esercita personalmente la sua sovranità ma che la applica attraverso i suoi rappresentanti (democrazia prevalentemente rappresentativa). Ci sono anche forme di democrazia diretta, in cui si chiede al popolo di agire. (Il testo della nostra costituzione è un testo molto pensato anche nelle parole, aggettivi, verbi e punteggiatura, niente è casuale, le parole sono state lungamente meditate e discusse dall’assemblea costituente, formata da persone estremamente colte che sapevano come utilizzare un linguaggio che fosse comprensibile e allo stesso tempo preciso)
  • Separazione del potere: il potere non deve essere più concentrato in un unico organo sovrano ma è un potere diviso tra diversi organi. Si passa da una struttura assolutistica del potere ad un’idea di potere diviso e quindi limitato:
    • Potere legislativo del parlamento - fa le leggi, i suoi atti per eccellenza, in cui si esprime la volontà popolare attraverso il principio di maggioranza. La legge ha generalità ed astrattezza, che sono collegate al principio di uguaglianza (art.3: “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzioni di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali”), trattamento egualitario e non discriminatorio per tutti i cittadini davanti alla legge. Oggi si ha un’altra nozione di uguaglianza, uguaglianza sostanziale - con l’art.3 comma 2: “è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”, la costituzione impone alla repubblica interventi di natura positiva per riequilibrare eventuali situazioni di difficoltà dei cittadini.
    • Potere esecutivo in mano al governo e all’amministrazione (blocco della pubblica amministrazione) che applica le leggi, trovando la norma giusta nel caso in questione.
    • Potere giudiziario applicato dai giudici, quando nasce una controversia o una violazione delle regole. Anche il giudice, in una posizione di indipendenza rispetto agli altri organi, è un soggetto che applica la legge.

Chi fa le leggi in parlamento deve essere diverso da chi le applica, né il governo né i giudici possono farsi da soli la regola del caso concreto, il parlamento fa le leggi perché è la proiezione rappresentativa del popolo. Non ci si può immaginare un giudice che fa una legge come non si può immaginare il parlamento che fa una sentenza. Una funzione della corte costituzionale è quella di assicurarsi che la divisione dei poteri venga rispettata; tutto questo ha lo scopo di garantire il principio di uguaglianza.

• Garanzia dei diritti, se si determinano lesioni di diritti o interessi in campo cittadino il cittadino deve avere la possibilità di andare davanti ad un giudice, che deve analizzare il caso e prendere un eventuale provvedimento. La garanzia dei diritti serve a conservare la centralità della persona umana - art.2: “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”; contenuto essenziale dei diritti non è modificabile proprio perché sono inviolabili. Con il fascismo, al centro c’era lo stato e i diritti delle persone venivano posti in secondo piano; con la costituzione del ‘48 viene ribaltata la situazione, ponendo al centro la persona e i suoi diritti, per cui lo stato diventa uno strumento per assicurare la garanzia dei diritti personali. Nel diritto alla salute (art.32: “la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti”) sono implicate prevalentemente le regioni, con sistemi sanitari regionali, per cui è riservato un elevato budget dello stato.

Sostanziale o materiale:

• Concetto descrittivo, per cui tutti gli ordinamenti per esistere hanno una loro costituzione (=regole di base condivise da coloro che stanno dentro a quell’ordinamento), scritta o non scritta, con diversi principi (liberale, autoritario, teocratico,...)
• Prospettive normativiste del diritto (teoria di Kelsen ne “La teoria pura del diritto”), o tesi normativista, secondo cui la costituzione è un ordinamento normativo che si concentra sul sistema normativo. La costituzione in senso materiale è data sempre da norme che regolano la creazione di altre norme giuridiche, quelle generali, norme che determinano quali sono gli organi competenti a produrre il diritto e i procedimenti che servono a produrre il diritto: le cosiddette norme sulla produzione del diritto. Per ricondurre una certa norma a quell’ordinamento serve che questa si fondi su una norma precedente che la legittima - la norma secondaria si fonda su una norma primaria che a sua volta si fonda sulla costituzione (legittimazione interna al sistema normativo).

Nella costituzione italiana con l’art.70: “la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere”, si comprende che è necessario che concorrano in maniera paritaria entrambe le camere (bicameralismo paritario) e che l’iniziativa appartenga ad una serie di soggetti. L’art.71: “l’iniziativa delle leggi appartiene al Governo, a ciascun membro delle Camere ed agli organi ed enti ai quali sia conferita da legge costituzionale. Il popolo esercita l’iniziativa delle leggi, mediante la proposta, da parte di almeno cinquantamila elettori, di un progetto redatto in articoli”, spiega come operano le camere per produrre una legge; art.72: “Ogni disegno di legge, presentato ad una Camera è, secondo le norme del suo regolamento, esaminato da una Commissione e poi dalla Camera stessa, che l'approva articolo per articolo e art.73: “Le leggi sono promulgate dal Presidente della Repubblica entro un mese dalla loro approvazione."