Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Toffoletto Alberto, libro consigliato Manuale di diritto commerciale , Presti Rescigno

Le origini ed evoluzione del diritto commerciale

Specialità. Tradizionalmente il diritto commerciale viene caratterizzato per la sua rispetto al diritto privato e nella sua vocazione universale (transnazionale). Quasi in ogni tempo le comuni regole dei rapporti fra privati hanno manifestato la loro inidoneità alla disciplina dell'attività economica, fenomeno dinamico che, in quanto proiettato sulla produzione di nuova ricchezza, mal sopporta la semplice protezione statica delle situazioni acquisite. Dall'altra parte, la dimensione del mercato non coincide con quella dell'autorità statale: gli Stati hanno difficoltà nel regolare attività che trascendono la sfera del loro potere. Si parla oggi di mercati globali.

Nascita finire dell'XI secolo. La nascita del diritto commerciale viene abitualmente collocata sul finire dell'XI secolo.

Fattori

• La crescita della popolazione.
• Situazione politica meno caotica di quella dell'Alto Medioevo.
• Il diffondersi di nuove tecnologie.
• Il risorgere delle città.
• La spinta ai commerci è data dalle crociate.

N.B: inizia a sorgere una nuova classe di soggetti dediti professionalmente allo scambio, i quali mercanti vogliono guadagnare sempre di più => i mercanti.

Tuttavia, il quadro normativo del diritto comune, che era una miscela di regole del diritto classico romano e del diritto canonico, non era adatto all'attività del mercante: 1) il primo era basato sulla tutela della proprietà e su rigide prescrizioni formali; 2) l'altro su regole come il divieto di usura che impedivano i finanziamenti. Entrambi erano finalizzati alla protezione conservativa della ricchezza e non alla sua accumulazione e circolazione.

L'attività economica non poteva prescindere da una cornice normativa che garantisse la sicurezza dei traffici. Si plasmano allora regole speciali che vengono alla luce come norme private all'interno delle corporazioni in cui i mercanti sono inquadrati. Le controversie tra mercanti sono decise dagli organi interni della corporazione, i consoli, non sulla base del diritto comune, ma degli usi normalmente seguiti dai mercanti. Le decisioni vengono poi raccolte e raffinate e così viene a formarsi un corpo organico di diritto speciale => c.d. Lex mercatoria.

Le regole sono finalizzate ad accrescere la rapidità e la sicurezza degli scambi; si basano sullo status di mercante e rispondono non all'interesse particolare del singolo, ma a quello generale della classe.

Diritto speciale

Diritto speciale in molteplici sensi:

• Perché regola attività dei mercanti.
• Perché è creato dai mercanti.
• Perché da loro è giudizialmente amministrato.

N.B: in questo periodo nascono i progenitori di istituti commerciali, la lettera di cambio, le scritture contabili, il fallimento, e di princìpi, es: il possesso di buona fede vale titolo => la rapidità e la sicurezza degli scambi richiedono la tutela primaria dello scambio e non della proprietà.

Dal XVI secolo agli Stati nazionali

A partire dal XVI secolo, con l’affermarsi dei grandi Stati nazionali, il diritto commerciale si intreccia con la politica. Il potere statale vuole riprendere la regolamentazione mercantile.

Tuttavia, non vi è scontro frontale tra potere regio e i mercanti, ma collaborazione: i mercanti conservano le loro regole speciali, anche se la loro applicazione passi dalle corporazioni a tribunali di commercio di derivazione statale, speciali ma da loro stessi formati.

Con le grandi scoperte geografiche e l'opportunità del loro sfruttamento commerciale l'alleanza arriva al suo apogeo: volontà di potenza del sovrano e desiderio di profitto dei mercanti convergono.

In questo periodo nascono le prime società di capitali e le prime borse.

Espressione di questo periodo sono le grandi compagnie delle Indie costituite per concessione reale nei diversi paesi, Inghilterra, Francia, Olanda, e l'imponente opera di regolamentazione da parte di Luigi XIV e del suo famoso ministro Colbert sul commercio, l'ordinanza del 1673, e quella sul commercio marittimo del 1681.

Rivoluzione francese e codificazioni

La rivoluzione francese conferma l'abrogazione delle corporazioni e adotta il c.d. sistema oggettivo degli atti di commercio: il diritto commerciale non si applica più in relazione allo status soggettivo delle parti, o di una di loro, ma in dipendenza della natura dell'atto compiuto.

Ciò segna un’espansione della categoria nascente borghesia, e della forza della borghesia, in grado di generalizzare le sue norme e di presentarsi come ceto aperto ai parvenus.

Tra il XVIII e il XIX secolo, con la rivoluzione industriale e la nascita delle fabbriche si avvia la produzione di massa. Il luogo privilegiato dell'accumulazione della ricchezza non è più il commercio, ma l’industria.

Le grandi codificazioni mantengono la distinzione tra norme civili e norme commerciali. Nella codificazione napoleonica il diritto commerciale era separato dal diritto civile => Code du commerce (1807).

In Italia

Prima dell’unificazione del 1865 l’Italia era divisa in vari ducati, ognuno con le proprie norme sul commercio. Invenzione importante => cambiale, fenomeno di cartolarizzazione del diritto.

Il primo codice di commercio unitario del 1865 è quasi una fotocopia di quello francese.

Nel 1888 vengono aboliti in Italia i tribunali di commercio, riconducendo l'applicazione delle norme speciali del codice di commercio all'autorità giudiziaria ordinaria.

Nel codice civile del 1942 la materia commerciale è assorbita dal diritto civile anche se numerose norme che valgono per tutte le obbligazioni sono della tradizione dei mercanti: la presunzione di solidarietà, la prescrizione decennale; vengono inoltre introdotte nuove norme sulla contrattazione di massa, art.1341.

Norme di riferimento

• Titolo III Cost: Rapporti economici.
• Art.10 Cost: conformità alle norme del diritto internazionale.
• Art.11: “…consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni”.
• Titolo IV, Capo 4 TFUE: libera circolazione capitali. Se la circolazione è libera e gli Stati fossero tutti molto diversi, prima o poi le persone si concentrerebbero in un solo posto: per questo bisogna uniformare i sistemi dei diversi paesi in modo che non ci siano tante differenze, Es: moneta unica in UE.
• Art.16 Carta dei diritti fondamentali.
• Libro IV e V cod.civile.

Princìpi costituzionali in materia

Art.41

Art.41: l'iniziativa economica privata è libera.

Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

Rispecchia il compromesso tra le forze politiche che hanno partecipato alla stesura Costituzione. Comma 1 = liberali; comma 2 = cattolici; comma 3 = socialisti e comunisti.

Art.42

Art.42: la proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati.

La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti.

La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale.

La privatizzazione dei beni di pubblico demanio si giustifica con la riserva di legge che stabilisce i limiti ecc.

Art.46

Art.46: ai fini della elevazione economica e sociale del lavoro e in armonia con le esigenze della produzione, la Repubblica riconosce il diritto dei lavoratori a collaborare, nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi, alla gestione delle aziende.

Art.47

Art.47: la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito.

Favorisce l'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese.

N.B: la Costituzione assume un modello di sistema economico che può essere riassunto nella formula dell'economia sociale di mercato.

L’imprenditore

Art.2082

Art.2082: è imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

“Professionalmente”: esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva.

Non è richiesto che si tratti dell'occupazione esclusiva, e neppure di quella principale del soggetto in questione; ma deve comunque trattarsi non di una qualunque serie coordinata di atti ma di un'attività sistematica e ripetuta nel tempo, ma non per forza continuativa: possono esserci imprese stagionali.

“Attività economica”: dal punto di vista del contenuto, essenzialmente tutte le attività economiche producono beni o servizi. Si ritiene dunque che l'aggettivo “economico” si riferisca piuttosto alle modalità di attuazione: un'attività può essere qualificata come impresa solo se svolta con metodo economico => i costi sono coperti dai ricavi. Ricavi ≠ profitti.

Di solito le imprese sono caratterizzate dallo scopo di realizzare avanzo di gestione, lucro oggettivo, e di ripartirlo in favore dei titolari dell'attività, lucro soggettivo.

N.B: tuttavia, nessuno di questi elementi sono necessari per la nozione giuridica di impresa.

Dunque possono essere imprenditori le associazioni, ovverosia enti per i quali la legge impedisce la distribuzione dell’utile fra gli associati, oppure le cooperative dette “pure”, ove ai soci cooperatori sono praticate tariffe tali da non generare un utile di gestione per l’ente.

N.B: d’altra parte invece, è esclusa dall’area giuridica dell’impresa l’attività di beneficenza.

Non vi sono q ragioni per escludere da questo terreno l’attività no-profit, che diventare imprenditore, i cui guadagni devono essere investiti e utilizzati per fini ritenuti meritevoli dal legislatore, e che siano fini altruistici; questa diviene imprenditore anche se adotta un metodo che non preveda lucro, ma si limiti a mantenere l’equilibrio economico. Questo dato è molto importante perché esistono, e sono sempre più rilevanti e disciplinate, imprese senza scopo di lucro, le imprese sociali, dlgs n. 155 del 2006, introdotte dal che esercitano tuttavia attività economica al fine di realizzare scopi altruistici, nel senso che non sono lucrativi per chi vi partecipa, ma sono atti a generare una ricchezza, la quale viene destinata non al lucro tra gli associati, ma appunto a scopi altruistici.

Organizzazione

“Organizzata”: dal ‘47 fino agli anni ‘70 c’è stato un dibattito nella dottrina sul fatto che l’organizzazione sia il requisito necessario. ‘Organizzazione’ significa coordinamento di fattori della produzione, personale, impianti, materie prime, risorse finanziarie ecc. Normalmente, il coordinamento riguarda una serie complessa di fattori produttivi, ma per aversi il minimum richiesto dall'articolo, tuttavia, basta anche solo uno di questi elementi => l’imprenditore è anche colui che non ha dipendenti ma solo impianti automatizzati.

Se l’attività non ha questi fattori di coordinazione, diventa come il lavoro autonomo, scrittore, il quale non ha un’organizzazione posta in essere al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi.

Diversi orientamenti

1) Il giorno d’oggi, ove gli strumenti telematici acquistano sempre maggior peso, prevale la tesi che per l'organizzazione sia sufficiente la c.d. auto-organizzazione: il soggetto si limita a organizzare il proprio lavoro personale, utilizzando alcuni strumenti neutri strettamente necessari allo svolgimento del proprio lavoro. Es: imprenditore digitale.

2) La sostanziale abrogazione del requisito dell'organizzazione viene rifiutata notandosi che esso rappresenta l'unico elemento distintivo tra lavoratore autonomo e piccolo imprenditore. Questa distinzione è confermata anche a livello contrattuale: il contratto tipico dell'imprenditore è l'appalto, ove l'appaltatore «assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio» (art. 1655); quello peculiare del prestatore d'opera manuale è il contratto d'opera, diversamente regolato dall'art.2222.

Anche questo secondo orientamento, peraltro, non è esente da inconvenienti: resta infatti la difficoltà di individuare quale sia il minimo di organizzazione di fattori produttivi altri da sé, c.d. etero-organizzazione, necessario per uscire dall'ambito del lavoro autonomo ed entrare nel mondo dell'impresa.

N.B. In realtà quindi la nozione di organizzazione è abbastanza limitata, in quanto riguarda la distinzione tra piccola impresa (art.2083) e lavoro autonomo. La piccola impresa è quella organizzata prevalentemente, ma non esclusivamente, con lavoro proprio e dei familiari, che dunque risulta essere organizzazione del lavoro altrui. A contrario se ne deduce che l'imprenditore medio-grande non può essere auto-organizzato poiché sul lavoro proprio o della famiglia devono prevalere gli altri fattori della produzione.

Ciò chiarito, il concreto significato del problema dell'auto-organizzazione si stempera in quanto il precipuo rilievo giuridico della nozione di piccola impresa consiste, come vedremo (v. infra, III.2.), nel ritagliare un'area di esenzione dallo statuto dell'imprenditore commerciale accomunando il piccolo imprenditore al lavoratore autonomo: ma i presupposti dell'esenzione più importante - la non soggezione a fallimento - dall'art. I I fall. sono oggi fissati in base a speciali limiti quantitativi tali da far ritenere di scuola l'ipotesi che possano essere superati in assenza di etero-organizzazione.

Attività di produzione o di scambio di beni o di servizi

Primo elemento dell'impresa è lo svolgimento di un'attività, non quindi di un singolo atto e neppure di più atti non coordinati fra loro, ma di una serie di atti tra loro collegati da un fine unitario che, nella specie, è rappresentato dalla produzione o dallo scambio di beni o di servizi». Da questa specifica finalizzazione dell'attività viene tradizionalmente desunto che impresa significhi godimento attività creatrice di nuova ricchezza, derivante dalla produzione di beni o servizi e/o dalla loro maggiore valorizzazione tramite lo scambio; se ne deduce, inoltre, l'esclusione dall'ambito della nozione di impresa della semplice attività di godimento che si limiti a consumare senza arrecare nuove utilità al sistema economico.

L'art. 2082 non richiede espressamente che l'attività produttiva sia rivolta al mercato e, perciò, si discute se possa essere considerato giuridicamente imprenditore chi svolge una determinata attività per autoconsumo: la c.d. impresa per conto proprio. La risposta negativa è prevalente e parrebbe quasi scontata. Tuttavia l'esempio della costruzione di un immobile non destinato alla rivendita mette in dubbio tale conclusione. A parità delle altre condizioni, infatti, la mera circostanza che il costruttore intenda mettere sul mercato oppure no gli alloggi realizzati non incide sulla meritevolezza degli interessi dei terzi, la banca finanziatrice, i fornitori dei macchinari, ecc., con i quali egli entra in contatto e che nulla sanno delle sue intenzioni soggettive.

Appare, dunque, preferibile ritenere che per l'acquisto della qualità di imprenditore sia sufficiente l'oggettiva riconoscibilità della possibile destinazione al mercato dei beni prodotti, indipendentemente dalle intenzioni del soggetto e dall'effettiva sorte che i beni avranno. Come vedremo, tutti gli attributi previsti nell'art. 2082 si riferiscono non alle motivazioni del soggetto, ma alle caratteristiche oggettive. Come vengono percepite dai terzi dell'attività svolta.

Liceità

L’articolo non dice niente riguardo alla liceità: la qualificazione di una data attività come impresa prescinde dalla sua liceità. Pertanto, l’imprenditore è anche colui chi esercita un’impresa in violazione di un obbligo, Es: il divieto previsto nel contratto di impiego.

Analogamente avviene in quei casi ove l'esercizio di un'impresa sia vietato a coloro che svolgono una determinata professione, es: avvocati e notai; le conseguenze della violazione sono confinate al piano disciplinare nell'ambito professionale.

Le conseguenze dell’illiceità non si producono sul piano della qualificazione dell’attività. => Ratio: tutela dei terzi che incolpevolmente entrano in contatto con l’imprenditore.

Impresa illegale = liceità consiste nello svolgimento di un'attività in mancanza dell'autorizzazione eventualmente richiesta dalla legge. Es: l’esercizio autorizzato di servizi di investimento dei confronti del pubblico.

Impresa immorale = un’attività in assoluto vietata o inserita in una più vasta attività.