Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Vicari Andrea, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Presti, Rescigno , Presti, Rescigno

Corso di diritto commerciale

Gaetano Presti, Matteo Rescigno

Lezione I - Il diritto commerciale

Introduzione

Il diritto commerciale è quel ramo dell’ordinamento che detta la disciplina degli imprenditori, dei loro atti, della loro attività, dell’ambiente in cui operano: in breve, del mercato. Tutta la storia del diritto commerciale testimonia una dialettica tra gli interessi: dei produttori e dei mercanti, dei fornitori e dei fattori della produzione (lavoratori, finanzieri), degli utenti e della produzione, della collettività nel suo complesso. È dunque necessario essere consapevoli della non neutralità delle “forme” giuridiche di questa materia: dietro il linguaggio, le definizioni e le regole, stanno sempre interessi concreti e la disciplina rappresenta lo stato dei rapporti di forza tra i loro portatori tipici.

I principali livelli di assunzione delle scelte possono identificarsi: a) nelle norme scritte di legge poste dall’autorità politica competente, che è espressione di interessi graduati in base ai risultati elettorali; b) nelle norme poste da istituzioni voce di organismi “tecnici” nazionali (es. Banca d’Italia) e sovranazionali (UE); c) nell’applicazione giurisprudenziale di tali norme, mediate dall’interpretazione dei giuristi e dall’evoluzione della società.

Si hanno due opinioni contrastanti riguardo al tema dell’autoregolamentazione del mercato: chi considera il diritto commerciale come un “servizio giuridico” agli operatori per facilitare il funzionamento del mercato o sopperire alle sue incapacità, e chi ne difende il ruolo di strumento di politica del diritto volto ad assicurare il miglioramento delle condizioni di benessere dei cittadini.

La storia del diritto commerciale

Il diritto commerciale è caratterizzato dalla:

• Specialità rispetto al diritto privato: tende ad affermare il bisogno di regole particolari per la business community.
• Vocazione universale (transnazionale): tende a rivendicare una legittimazione alternativa rispetto a quella statuale e a costruire regole che valgano a prescindere dalla specifica localizzazione dei rapporti sia per agevolare quelli con i mercati esteri, sia per cercare, per ogni fase del ciclo economico, il luogo più conveniente.

Lo sviluppo storico del diritto commerciale è tutt’altro che omogeneo e lineare nei diversi paesi. Il diritto commerciale nasce alla fine dell’XI secolo. Diversi sono i fattori che determinano, il riprendere degli scambi e una loro nuova connotazione: la crescita della popolazione; il diffondersi di nuove tecnologie; una situazione politica meno caotica di quella dell’Alto Medioevo; il risorgere delle città; una grossa spinta al commercio effettuata per il tramite delle Crociate; ma soprattutto la possibilità di altissimi guadagni, grazie all’enorme differenza tra il prezzo di acquisto e quello di rivendita su mercati diversi, che si sposa con il sorgere di una nuova classe di soggetti dediti professionalmente allo scambio: outlaws, che vendono, comprano per il solo scopo di guadagnare, senza produrre nulla, ma semplicemente trasportando.

Il mercante compra, viaggia, vende e guadagna; investe il guadagno in un nuovo ciclo e così via. Il quadro normativo all’epoca era però inadatto all’attività del mercante. Le regole erano una miscela tra il diritto romano e il diritto canonico (c.d. diritto comune): il diritto romano si basava sulla tutela della proprietà; il diritto canonico si basava su regole come il divieto di usura che impedivano finanziamenti; entrambi finalizzati alla protezione conservativa della ricchezza e non alla sua accumulazione o circolazione; alla tutela del godimento dei beni e non alla ricerca del profitto. Si creano delle regole speciali, e vengono alla luce come norme private, all’interno delle corporazioni in cui i mercanti sono inquadrati. Le controversie tra mercanti sono decise da soggetti interni alla corporazione (consoli) sulla base degli usi normalmente seguiti dai mercanti.

Le decisioni vengono poi raccolte e raffinate, e sulla loro base viene a formarsi un corpo organico di diritto speciale: la lex mercatoria, la quale: regola l’attività dei mercanti - perché è da loro creata; è da loro giudizialmente amministrata; è basata sullo status di mercante che risponde non all’interesse particolare del singolo, ma a quello generale della classe. Queste regole hanno lo scopo di accrescere la rapidità e la sicurezza degli scambi, a creare un clima di fiducia, a moltiplicare gli affari ed il profitto. Nascono così i progenitori di diversi istituti e principi come la lettera di cambio, il fallimento, le scritture contabili, il contratto di assicurazione, il contratto di noleggio marittimo, i principi della solidarietà passiva sull’atto delle obbligazioni, la regola possesso vale titolo; i quali ancora connotano il diritto commerciale.

Dal XVI secolo la storia del diritto commerciale inizia ad intrecciarsi con l’economia e la politica. I grandi Stati nazionali ereditano dai comuni italiani la funzione di centro propulsivo del diritto commerciale e ciò segna una battuta di arresto nell’influenza dei mercanti che aveva privilegiato la libertà di autoregolarsi nel loro ambito specifico senza cercare l’egemonia nella società politica. Non vi è scontro frontale tra potere regio e mercanti, ma collaborazione. Con le grandi scoperte geografiche e l’opportunità del loro sfruttamento commerciale l’alleanza arriva al suo apice: volontà di potenza del sovrano e desiderio di profitto dei mercanti convergono. Nascono le prime società di capitali e le prime borse: per assicurare la possibilità di mettere insieme i grandi capitali necessari allo sfruttamento delle nuove terre il sovrano concede il privilegio di costituire società, dove i soci rischiano solo quello che hanno investito e non l’intero loro patrimonio, e nelle quali le quote di partecipazione all’affare sono rappresentate da titoli che possono essere scambiati, in modo tale che la ricchezza investita dal singolo non viene da lui immobilizzata fino alla fine dell’affare, ma può essere liquidata in qualsiasi momento, senza influire sul capitale della società.

Espressione di questo periodo sono le grandi compagnie delle Indie costituite per concessione reale nei diversi paesi (Inghilterra, Francia e Olanda) e l’impotente opera di regolamentazione da parte di Luigi XIV con l’ordinanza sul commercio e quella sul commercio marittimo: primi esempi di legislazione a matrice mercantile.

Con la rivoluzione francese e la successiva codificazione napoleonica (code civil 1804 e code du commerce 1807) viene confermata l’abolizione delle corporazioni, e il code du commerce adotta il c.d. sistema oggettivo degli atti di commercio: il diritto commerciale non si applica più in relazione allo status soggettivo delle parti, ma in base alla natura dell’atto compiuto. Alcune regole del code civil, pur non incidendo direttamente sul diritto commerciale, pongono le basi della sua futura evoluzione.

Tra il XVIII e il XIX secolo vi è l’avvio della rivoluzione industriale: nascono le fabbriche, la produzione di massa, il sopravvento dell’industriale produttore sul mercante distributore, l’affermarsi del capitale finanziario necessario per i grandi investimenti destinati agli impianti industriali. Il luogo privilegiato dell’accumulazione della ricchezza non è più il commercio, ma l’industria. Centro della disciplina resta il commerciante, ma anche l’industriale. Le grandi codificazioni sono leggi dello Stato. Con l’eccezione dei paesi di common law, viene mantenuta la distinzione tra norme civili e norme commerciali: le prime inserite in codici civili, le seconde in codici di commercio che si basano sulla prevalenza degli usi commerciali rispetto alla legge civile per colmare le lacune del codice del commercio e sulla omogeneità di soluzioni applicative a livello internazionale.

In Italia, nel 1865 abbiamo il primo codice del commercio unitario, che è quasi una fotocopia di quello francese; poi nel 1882 abbiamo il secondo codice del commercio, contenente influssi francesi e tedeschi. Nel 1888 sono aboliti in Italia i tribunali di commercio, riconducendo all’applicazione delle norme speciali del codice di commercio all’autorità giudiziaria ordinaria.

Codice, Costituzione e Unione europea

All’inizio del XX secolo cominciano in Italia i lavori per la riforma dei due codici (civile e di commercio) e proseguono per anni rigorosamente divisi, nonostante negli ultimi decenni del secolo precedente Cesare Vivante (massimo studioso italiano di diritto commerciale) avesse provocato un acceso dibattito sull’unità del diritto privato. Si progettava quindi di mantenere un sistema doppio con fonti e regole differenziate per i rapporti civili e per quelli commerciali. Solo nel 1941 la duplicità viene meno: nel 1942 viene promulgato un nuovo codice civile che assorbe in sé la materia commerciale, rappresentata nei libri IV (delle obbligazioni) e V (del lavoro, dove sono disciplinate impresa e società). L’unificazione è di impronta commercialistica: le nuove norme generali del libro IV che valgono per tutte le obbligazioni sono quelle dei mercanti, non quelle del ius civile. Anche il libro III sulla proprietà sente l’influsso commercialistico: la regola “possesso di buona fede vale titolo”. Quindi: la classe imprenditoriale non rinuncia al suo diritto speciale, ma lo estende all’intera società.

Quale sia la ragione dell’unificazione dei codici rimane discusso. Una spiegazione può essere colta considerando il pendant della prevalenza delle regole sostanziali commerciali su quelle civilistiche: cioè la perdita del valore normativo autonomo degli usi commerciali; e quindi un’affermazione supremazia del potere politico (che emana la norma scritta) su quello economico (che emana la norma consuetudinaria). Un’altra lettura inquadra l’emarginazione del valore normativo degli usi commerciali come conferma della funzionalizzazione del codice alle esigenze della classe dominante. Il nuovo codice sopravvive alla caduta del fascismo, in quanto disciplina legata a interessi economici che prescindono da una specifica forma di rappresentazione politica.

Più profondo è l’impatto del codice con la Costituzione repubblicana del 1948. Le norme costituzionali attinenti alla sfera economica sono frutto di un compromesso tra le grandi forze emerse dalla Resistenza (cattolica, marxista e liberale), compatibile con le disposizioni vigenti. La Costituzione esclude l’adozione di una delle due forme estreme allora contrapposte: né economia pura di mercato improntata unicamente al motto del laissez faire, laissez passer, né economia socialista con collettivizzazione della proprietà dei mezzi di produzione. Questo può essere riassunto nella formula dell’economia sociale di mercato.

La prima fase della vita repubblicana è caratterizzata da due aspetti:

• Un massiccio intervento pubblico nell’economia: nei primi tre decenni della repubblica l’intervento si estende sempre di più; la produzione e la distribuzione dell’energia elettrica vengono nazionalizzate, allo Stato o a enti pubblici appartengono la maggioranza del sistema bancario, buona parte di quello assicurativo e una buona percentuale di quello manifatturiero. La mano pubblica ha consentito lo sviluppo di una realtà economica che ha raggiunto i primi posti nelle classifiche mondiali. Anche i meccanismi del capitalismo familiare e del capitalismo pubblico hanno contribuito al boom economico del dopoguerra. D’altra parte però hanno anche determinato rigidità del sistema, ostacolando la libera concorrenza e precludendo lo sviluppo di mercati mobiliari moderni.
• Un sostanziale blocco dell’attività legislativa interna: fino alla c.d. mini-riforma delle s.p.a. del 1974 non ci sono significative innovazioni nelle norme di diritto commerciale. La molla decisiva del cambiamento va ricercata proprio in questo periodo di inerzia. Nel 1957 viene sottoscritto il Trattato istitutivo della Comunità europea.

Con l’inizio degli anni ’90 emergono tre fenomeni:

• Avvio alla privatizzazione di gran parte delle imprese pubbliche
• La liberalizzazione di settori prima riservati al monopolio pubblico (telecomunicazioni etc.)
• L’ammodernamento del quadro normativo dell’attività economica

Le prime due hanno comportato una rivoluzione strutturale del sistema economico facendo affluire nel settore privato sia la richiesta di risorse finanziarie, prima ottenute tramite la leva del debito pubblico, sia l’offerta di beni e servizi prima prodotti in regime pubblico. L’ultimo ha invece rinnovato quasi interamente il nostro ordinamento positivo di diritto commerciale (es. legge anti-trust 1990, codice del consumo 2005, istituzione registro delle imprese prima solo rimasto sulla carta, testo unico bancario e testo unico finanziario).

Infine, la crisi dei mercati finanziari del 2008, successivamente estesa all’intera economia, ha comportato una nuova alluvione legislativa: nuova legge sul sovraindebitamento, nuove forme societarie, istituzione di sezioni specializzate in materia di impresa presso tribunali e corti d’appello; ed è in procinto di entrare in vigore una riforma del diritto della crisi d’impresa.

Le prospettive del diritto commerciale

Il commercio internazionale non ha mai smesso di perseguire l'obiettivo di superare la territorialità del diritto: si sono promosse convenzioni internazionali e leggi uniformi, elaborati e raccolti, regole e usi del commercio, affidate ad arbitri internazionali le soluzioni delle controversie in base ai suoi principi generali.

La globalizzazione si coglie ancor più sotto un altro profilo: il progressivo e consapevole abbandono da parte degli Stati nazionali della pretesa di regolare compiutamente l'economia in modo autonomo. Il processo va compiendosi a diversi livelli, ivi compreso quello mondiale.

In apparente contraddizione con questa evoluzione è un'altra prospettiva del diritto commerciale legata al fenomeno della c.d. concorrenza fra ordinamenti. Gli Stati, al fine di attirare investimenti, fanno a gara per offrire alle imprese un diritto “appetibile”, in generale caratterizzato dalla rimozione di vincoli all'autonomia negoziale, da minori costi per lo svolgimento dell'attività e, meno degno di lode, da controlli più laschi.

Tra i profili più specifici di evoluzione del diritto commerciale si segnala la costruzione per i rapporti fra impresa e cliente, ancor più se consumatore, di un corpus normativo particolare legato allo stato soggettivo di quest'ultimo. Il fine è di ristabilire l'equilibrio fra l'imprenditore e il soggetto inesperto sul piano dell'informazione e degli assetti normativi del contratto. L'evoluzione del diritto commerciale continua a essere segnata dal rapporto con l’evoluzione tecnologica. I termini di questo rapporto appaiono mutati e richiedono una rinnovata e specifica attenzione al legislatore.

Lezione II - L’imprenditore

Introduzione

1.1. Linguaggio comune ed espressioni giuridiche: impresa, imprenditore e azienda. L’impresa è l’attività il cui svolgimento fa assumere a un determinato soggetto la qualità di imprenditore; a tale qualità è collegata l’applicazione di una particolare disciplina. L’azienda è “il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa” (art. 2555 c.c.). Nella terminologia legale quindi “imprenditore, azienda e impresa” corrispondono, rispettivamente, alle categorie “soggetto, oggetto, attività”.

1.2. La valenza della nozione di imprenditore. Come ogni definizione normativa, anche quella di imprenditore, contenuta nell’art. 2082 c.c., indica una fattispecie al fine di collegarvi una determinata disciplina. La nozione di imprenditore assume anche un’altra valenza: l’appartenenza al genere imprenditore è presupposto necessario per rientrare in una delle specie in cui il genere si articola e in relazione alle quali viene dettata la gran parte della disciplina.

Il c.d. statuto generale dell’imprenditore si applica a qualunque imprenditore come definito nell’art. 2082 indipendentemente dalla specie di appartenenza. Esso consiste nelle norme relative all’azienda e ai segni distintivi, alla concorrenza e ai consorzi.

Nel disegno originario del codice civile (ampiamente derogato dalla legislazione più recente) la figura di imprenditore si suddivide:

• Sul piano dell’oggetto dell’attività esercitata: tra imprenditore commerciale e imprenditore agricolo
• Sul piano delle dimensioni dell’attività: tra piccolo imprenditore e medio/grande imprenditore
• Sul piano della natura del soggetto che esercita l’attività: da un lato, tra imprenditore individuale e collettivo, dall’altro, tra imprenditore privato e pubblico.

Di particolare rilievo sono le specie dell’imprenditore commerciale medio/grande e dell’imprenditore collettivo societario, alle quali il codice e le leggi speciali dedicano un’apposita e complessa normativa. Significative sono poi ulteriori partizioni alle quali la legge collega l’applicazione di statuti speciali.

La nozione di imprenditore

Art. 2082 c.c.: “È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Oggetto della definizione è l’imprenditore, ma siccome la sua nozione è determinata in relazione all’attività svolta è corretto affermare che la norma definisce l’impresa.

Le varie specificazioni contenute nell’articolo 2082 c.c. mirano a delineare il profilo dell'imprenditore, stabilendo i criteri distintivi e le modalità di applicazione delle norme ad esso collegate.