Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Presti Giovanni Maria Gaetano , libro consigliato Corso di diritto commerciale , Presti - Rescigno

Diritto commerciale 21/22 - Martina C.

Diritto commerciale

Appunti + libro integrato (Gaetano Presti)

Premessa

Il corso di diritto commerciale è abbastanza particolare perché per un po’ è un approfondimento di diritto privato (titoli di credito, società), ma contemporaneamente è anche una materia istituzionale, la base per procedere ad altre materie. Il corso è articolato nello studio della disciplina:

• Del soggetto e delle sue vicende
• Dell'attività da lui esercitata
• Dell'ambiente in cui l’imprenditore opera

Sembra quindi che il diritto commerciale corrisponda al c.d. diritto privato delle imprese.

Lezione I: Il diritto commerciale

1. Introduzione

Oggetto del diritto commerciale

A. L’imprenditore e l’impresa (= attività dell’imprenditore): l’impresa può essere sia individuale che collettiva (la più importante è quella societaria) => noi vediamo:

• La nascita
• La vita e l’attività => come è regolata dalla legge l’impresa
• La morte dell’impresa

B. Gli atti delle imprese (titoli di credito) ci sono una serie di contratti definiti come contratti commerciali, che sono quelli tipicamente conclusi dagli imprenditori. Ci sono contratti in cui necessariamente una delle parti è un imprenditore (es. contratti assicurativi, bancari), contratti in cui entrambe le parti sono imprenditori (es. contratti di subfornitura), altri contratti in cui nessuno è imprenditore ma dove normalmente una delle due parti è qualificata come imprenditore (es. mandato, vendita, agenzia).

C. Il contesto in cui operano le imprese questo è un pezzo importante del diritto commerciale: => il mercato => come le imprese si fanno riconoscere sul mercato e come concorrono sul mercato (=> disciplina della concorrenza, sia sleale che proattiva-tesa a tutelare il libero gioco della concorrenza).

Nella società, le nostre inclinazioni sono al consumo e dunque il diritto commerciale ha il compito di affrontare la materia: lasciando spazio libero alle forze di mercato o regolandole.

Caratteristiche del diritto commerciale

1) Regolazione e sintesi degli interessi connessi alla produzione e scambio di beni e servizi alla base del diritto commerciale ci sono degli interessi che fanno capo a categorie diverse di soggetti, il diritto commerciale si occupa di regolare e sintetizzare questi interessi, sin dagli albori della sua storia questo diritto nasce dalla prassi a seconda di dove è collocato il potere politico ed economico.

Tutti questi interessi sono mutevoli, in quanto uno stesso soggetto potrebbe essere interessato a un’impresa in vario modo: come dipendente in quanto vi lavora, come cittadino in quanto abita vicino allo stabilimento, come consumatore in quanto ne acquista i prodotti ecc.

Luoghi e modi del confronto e della sintesi tra gli interessi sono storicamente variabili e oggi le principali fonti possono identificarsi:

• Norme scritte poste dall’autorità politica competente (legge)
• Norme poste da istituzioni prive di legittimazione politica e sovranazionali (Ue)
• Nell’applicazione giurisprudenziale di tali norme

La fonte più importante è quella della legge alla quale si affiancano altre norme più tecniche che vengono da organismi internazionali. Ci sono casi in cui certe regole sono poste da organismi di tipo tecnico senza coloritura politica, per esempio i principi contabili internazionali, che regolano i bilanci delle società più importanti e quotate e vengono stabiliti dallo IASB, poi l’UE li recepisce e li omologa e diventano obbligatori per gli stati membri, ma la loro fonte prima è tecnica.

Il mercato però non è sempre oggetto di regolazione, ma può anche regolarsi da sé. Di fronte a questo si contrappone chi considera il diritto commerciale come un servizio giuridico agli operatori per facilitare il funzionamento del mercato e chi ne difende il ruolo di strumento volto ad assicurare il miglioramento delle condizioni di benessere dei cittadini. Il rapporto tra queste due tendenze è oggi influenzato dalla crisi dei mercati (esplosa nel 2008), causata da un eccessivo affidamento nella capacità di autoregolarsi del mercato.

2) Diritto speciale il diritto commerciale è un diritto che si pone come eccezione rispetto a qualcosa di più particolare, speciale rispetto al diritto civile. È un diritto che nasce dalla prassi, nasce nell’epoca dell’alto medioevo come conseguenza dell’inadeguatezza delle fonti giuridiche primarie dell’epoca (cioè il diritto romano) => i mercati si fanno le loro regole in deroga alle regole civilistiche. Ancora oggi molte regole del diritto commerciale le capiamo se le confrontiamo con quelle del diritto privato. È diverso come contenuto ma anche come amministrazione e come fonti dal diritto civile.

Il diritto dei mercati era amministrato all’interno delle corporazioni, non ci si rivolgeva al giudice ma all’interno del proprio ambiente e i consoli delle corporazioni andavano a redimere le liti e sulla base del precedente si è dato vita a un sistema. La specialità, quindi, tende ad affrancare il diritto commerciale dal diritto privato e ad affermare il bisogno di regole particolari per la business community.

3) Diritto transnazionale/vocazione universale abbiamo analogie di regole e soluzioni dei problemi economici tra paesi ad assetto economico analogo; tendenzialmente troviamo soluzioni molto simili => questo fenomeno è dovuto alla globalizzazione. L’universalità tende a rivendicare una legittimazione alternativa rispetto a quella statuale e a costruire regole che valgono a prescindere dalla specifica localizzazione dei rapporti sia per agevolare quelli con i mercati esteri, sia per cercare per ogni fase del ciclo economico il luogo più conveniente.

Due citazioni:

• Tullio Ascarelli (studioso di diritto commerciale) dice: siamo di fronte a contenuti concreti.
• Gustavo Zagrebeschi (presidente della Corte costituzionale) dice: paragona il giurista al nuotatore che ha la testa rivolta verso il fondo, cioè guarda alle norme ecc, ma per non asfissiare il nuotatore deve rivolgere la testa verso l’alto per respirare e guardare la luce che sta intorno e che illumina anche il fondale => per studiare il diritto commerciale l’oggetto sono le norme/gli istituti ma non si possono scordare gli assetti di potere, perché sono quelli che vivificano gli istituti.

2. La storia del diritto commerciale

Profili storici del diritto commerciale

1. Rinascita dei commerci nel basso medioevo e il superamento dell’economia curtense di diritto commerciale in senso moderno, cioè come diritto speciale se ne parla solo dalla rinascita dei commerci verso l’XI secolo. In pieno periodo feudale iniziarono a riprendersi gli scambi, per una serie di motivi: cresceva la popolazione, si diffondevano nuove tecnologie e si era spinti al commercio anche per le Crociate. Superando le semplici esigenze dell’economia curtense, il mercante compra, viaggia, vende e investe il guadagno in un nuovo ciclo.

I mercanti, ai tempi, nei rapporti seguivano delle regole, quando litigavano si rivolgevano ai consoli delle corporazioni che andavano a vedere quale fosse la regola di correttezza e buona fede a cui si sarebbe attenuto il buon mercante (le regole alle quali si faceva riferimento al tempo erano quelle del diritto canonico + diritto comune), e sulla base di quello giudicavano, dopodiché sulla base delle varie decisioni si forma un corpus di regole. In certi luoghi queste regole valgono solo nei rapporti tra mercanti, in altri luoghi si decidono nelle corporazioni anche le regole tra mercanti e non mercanti.

Si forma così la c.d. lex mercatoria, un diritto speciale basato sullo status del mercante che risponde, non all’interesse del singolo, ma a quello generale della classe: le regole sono finalizzate a:

• Accrescere la rapidità e sicurezza degli scambi
• Creare un clima di fiducia
• Moltiplicare gli affari e il profitto

Il diritto commerciale quindi nasce dai mercanti, e perché si chiama “commerciale”? Si chiama così per un portato storico, perché originariamente era il diritto dei commercianti, poi si è esteso. Fino alla rivoluzione industriale il produttore aveva rilevanza marginale nel sistema, i veri attori erano i commercianti, il produttore diventa una forza con la produzione di massa, con la rivoluzione industriale e con l’energia del vapore. Continua però a chiamarsi “commerciale” per la tradizione storica e perché in quel periodo l’industriale era visto come uno che speculava tra quello che acquistava e vendeva (l’industriale comprava la forza lavoro e vendeva i prodotti finiti).

Nascono così i progenitori degli istituti e dei principi ancora oggi presenti nel diritto commerciale. Nelle fiere dei mercanti francesi si radunavano mercanti di tutta Europa per scambiarsi merci e in questo contesto diventò difficile l’indagine sul fatto se chi vende la merce ne sia effettivamente il proprietario. La regola nel diritto romano era: nessuno può trasferire più di quello che è suo => la vendita del non proprietario è nulla. Per i mercanti questa regola non andava, volevano maggiore sicurezza sull’efficacia dell’acquisto; dunque, si afferma nell’ambito delle fiere una regola diversa: possesso di buona fede vale titolo chi acquista un bene mobile da un soggetto non proprietario ne diventa proprietario purché ne abbia conseguito il possesso e sia in buona fede. Viene quindi protetto l’acquirente e trattato peggio l’effettivo proprietario, che non potrà più rivendicare quel bene.

Di fronte a queste regole non si sa se una sia più giusta e una più sbagliata => il punto è quello degli interessi che si vogliono tutelare maggiormente; nella società romana andava tutelata la proprietà, il mondo mercantile tutela non tanto chi è proprietario, interessa chi è attivo dal punto di vista commerciale; perché con gli scambi si crea una nuova ricchezza che prima non esisteva => è più funzionale allo sviluppo del sistema economico nel complesso.

Questa regola del possesso vale titolo noi l’abbiamo nel Codice civile e si applica a tutti gli acquisti, indipendentemente che siano coinvolti soggetti imprenditori => è diventata una regola generale. La regola commercialista è diventata una regola generale.

Nello stesso periodo si sviluppa anche il metodo che consente agli imprenditori di avere un resoconto degli affari, sorge l’antenato della cambiale e sorge come strumento rapido che serviva al mercante che dalla toscana andava in Francia e passava dai briganti e non poteva portarsi dietro il denaro contante ma doveva andare con una lettera di cambio per cui a fronte di un deposito sulla base della lettera, il beneficiario della lettera poteva ricevere l’equivalente nella valuta locale. Poi col tempo si arriva alla cambiale moderna.

Si affermano anche le prime società dove non tutti i soci rispondono personalmente e illimitatamente per i debiti della società, si afferma il modello dove a una categoria di soci si aggiunge un'altra categoria di soci che non partecipano all’amministrazione questo è uno strumento che consente di partecipare a iniziative economiche senza rischiare il proprio patrimonio (il prezzo era non partecipare alla gestione).

2. Stati nazionali e grandi scoperte geografiche nel periodo degli Stati nazionali, affermatesi nel XVI, qui le regole non sono più solo della prassi ma diventano regole stabilite dal sovrano. Si abbandona l’interesse che i mercanti avevano di autoregolarsi, e questi stringono la mano al potere regio, iniziando a collaborare.

Il re di Francia, per esempio, appalta la formazione di queste regole ai mercanti stessi, i mercanti vengono posti a formare queste ordinanze reali che in realtà più che essere qualcosa di imposto sono fatte dai mercanti ma ricevono il suggello dell’autorità reale.

Lo stesso avviene con le grandi scoperte geografiche e lo sfruttamento economico delle colonie (es. Compagnie delle Indie) sfruttamento per il quale servono grandi capitali. Si misura in anni il ciclo economico => la volontà dei re si sposa con la volontà dei mercanti e trovano uno strumento importante: nascono i progenitori dell’attuale società per azioni (in Olanda) => società sulla base delle quali su base regia tutti i soci hanno il beneficio della responsabilità limitata: il ruolo di socio e le partecipazioni nelle società sono rappresentate da pezzi di carta (le azioni), un bene mobile alla quale si possono applicare le regole di circolazione dei beni mobili.

Si formano anche le prime sedi di negoziazione paganizzata di questi titoli di partecipazione, cioè le borse. Le borse garantiscono che quell’investimento immobilizzato nell'attività a lungo termine della società dal punto di vista di chi l’ha compiuto è immobilizzabile perché io posso allineare le mie azioni a un altro soggetto => posso rendere liquido il mio investimento, mentre per la società non cambia nulla.

3. La Rivoluzione francese e i codici napoleonici la Rivoluzione francese spazza via le corporazioni e trova il compimento nel 1804 quando viene emanato il Code Civile di Napoleone. E nel 1807 Code du Commerce 1804-1807 due codici separati: uno per rapporti commerciali e uno per rapporti civili.

La vendita è in entrambi i codici, regolata diversamente a seconda se avviene tra non mercanti o tra mercanti: la differenza cosa la fa? La lex mercatoria era un diritto speciale per i mercanti, la novità del codice di commercio del 1807 è la oggettivizzazione (Il Code du Commerce adotta il c.d. sistema oggettivo degli atti di commercio il diritto commerciale non si applica più in relazione a uno status soggettivo delle parti, ma in dipendenza della natura dell’atto compiuto): c’è un elenco di atti di commercio. Si applica la disciplina del codice di commercio a quelle cose elencate => si supera l’aspetto soggettivo. L’atto di commercio potrebbe anche avvenire tra soggetti non di commercio, anche se in realtà è una mistificazione ideologica, c’è sempre un ancoramento ai commercianti.

4. La rivoluzione industriale e il capitale finanziario tra il XVIII e il XIX secolo cambia l’attore protagonista, non è più il mercante, ma il produttore/industriale; il luogo in cui si accumula la ricchezza non è più il commercio, ma l’industria => + insorgono nuovi istituti del diritto commerciale: brevetti, marchi, concorrenza.

Nasce anche il capitalismo finanziario. E con questo si arriva ai giorni nostri.

3. Codice, costituzione e Unione Europea

L'Italia negli ultimi due secoli

L’Italia era molto sviluppata, era pieno di banchieri e questo portava ad avere preminenza nella produzione diretta, si ponevano i problemi e le soluzioni erano spesso riprese in altri ambiti geografici. La storia dice che questa forza italiana col tempo si è persa e man mano siamo stati copiatori di regole anziché formatori di regole, seguendo i paesi con le istruzioni economiche avanzate (i paesi più ricchi).

In Italia c’era la presenza di:

• Codice civile e codice di commercio (1882) il nostro primo codice di commercio riprende il codice di Napoleone del 1807, è quasi una traduzione di quello francese

All’inizio del XX secolo iniziano però i lavori per la riforma dei due codici, si progettava di mantenere un sistema doppio con fonti e regole differenziate per i rapporti civili e commerciali. Ma poi la duplicità venne meno:

• Unificazione dei codici nel 1942 Nel XX secolo l’Italia si stacca dalla Francia e dalla Germania e viene abbandonato il sistema del doppio codice, viene emanato un Codice civile unitario, il codice di commercio non c’è più, tutto è inserito nel Codice civile.

I due codici sono unificati e secondo molti il diritto commerciale ha perso rispetto al diritto civile, ma se si vanno a vedere le regole nel Codice civile, tutti i profili regolati da entrambe i codici, nell’attuale Codice civile troviamo la vecchia regola del codice di commercio. Quindi da questo punto di vista il diritto commerciale sembra aver vinto sul diritto civile. L’unificazione, quindi, è di impronta commercialistica. Le nuove norme del libro IV che valgono per tutte le obbligazioni sono quelle della tradizione dei mercanti, non dello ius civile. Nel libro della proprietà c’è influenza commercialistica per il principio del possesso vale titolo.

Ma nell’ambito del codice del commercio italiano e straniero aveva molta importanza come fonte del diritto la consuetudine, la prassi il codice del commercio diceva che se una delle materie non fosse stata regolata dagli articoli sarebbe stata regolata dalla consuetudine, se non fosse stata regolata dalla consuetudine sarebbe stata regolata dal Codice civile => Codice civile al di sotto della consuetudine. Poi è stato tutto unito nel Codice civile, art 8 preleggi: usi hanno efficacia solo in quanto richiamati => è stata ridotta l’importanza della consuetudine => dal punto di vista delle fonti il diritto commerciale sembra aver perso di fronte al diritto civile.

Il motivo di questa unificazione è controverso: secondo alcuni è perché le regole sostanziali commerciali iniziarono a perdere valore normativo autonomo.