Riassunto esame Diritto civile, Prof. Orlandi Mauro, libro consigliato Responsabilità civile, Carlo Castronovo

Capitolo 2: Il fatto illecito nella prospettiva europea

Echi europei nell’articolo 2043 del codice civile

Tra il code civil e il BGB, il codice civile italiano, nell’impianto complessivo appare aderente al modello francese, del quale rappresenta un miglioramento sul piano tecnico e quindi una conferma. Una prima ragione era l’esperienza della Commissione italo-francese sul diritto delle obbligazioni e dei contratti perché si potesse pensare ad un modello alternativo; e il frutto della questione era rimasto tipicamente francese. L’operazione della commissione significò il tentativo di omogeneizzare i due codici, quello francese e quello italiano del 1865. Il BGB è stato il termine di confronto e di raffronto della commissione italo-francese che dà tono alla Relazione della stessa commissione in materia di atti illeciti: la base della responsabilità è ancora la colpa dell’agente.

Il danno ingiusto come categoria originale del codice civile, a mezzo tra code civil e BGB

La prospettiva dei rapporti con il BGB mette in evidenza uno sviluppo del Progetto definitivo del libro delle obbligazioni al codice civile. E si tratta in primo luogo della norma iniziale del titolo dedicato ai fatti illeciti. Vi è una idea corrente nella letteratura, secondo la quale il sistema franco-italiano è ancorato ad una norma di esordio di portata generale, diversamente da quella del codice tedesco. Nella Relazione sul progetto di un codice delle obbligazioni e dei contratti comune all’Italia ed alla Francia (1928) si dice che la base della responsabilità è ancora in questa disposizione generale, la colpa dell’agente. Il codice germanico non contiene una disposizione generale di questa specie [...] anche in quel codice però i casi più importanti si riconducono alla responsabilità per colpa.

Vi è un errore di prospettiva: si crede di affermare la generalità della colpa laddove questa rileva di riflesso dalla generalità dell’elemento oggettivo della fattispecie di responsabilità, quella che fa sì che responsabilità vi sia anche quando il danno non sia conseguenza della lesione dei diritti soggettivi nominativamente indicati dal § 823 BGB (la vita, l’integrità fisica, la salute, la libertà, la proprietà o un altro diritto). L’aggiunta dell’aggettivo “ingiusto” nel corpo dell’attuale 2043 (Risarcimento per fatto illecito: Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno) rappresentò quello sviluppo dal Progetto italo-francese, ripetuto dal Progetto definitivo, al Codice civile italiano. Se ne trova immediata eco nella Relazione al codice, mentre non ve ne è traccia nella Relazione al Progetto definitivo, il quale limitandosi a ribadire la generalità del principio di colpa non si era mostrato in grado di risolvere la questione, posta e risolta dal BGB ma non avvertita dalla Commissione italo-francese, se il danno fosse sufficiente a generare la responsabilità ovvero necessitasse della lesione di una situazione soggettiva in grado di qualificarlo a tal fine.

La Relazione al codice dice invece che perché il fatto colposo o doloso sia fonte di responsabilità occorre che esso produca un ingiusto danno. Si perviene al fine alla consapevolezza che la colpa e l’iniuria sono concetti distinti; e quindi si esige che il fatto o l’omissione, per essere fonte di responsabilità, debba essere doloso o colposo e debba inoltre essere compiuto mediante la lesione della sfera giuridica altrui.

L’aggiunta dell’iniuria al danno segna un significativo spostamento rispetto al modello francese, nel quale è il danno senza qualificazioni a costituire l’elemento oggettivo della fattispecie di responsabilità. Nel momento in cui si afferma la necessità che il danno sia ingiusto, si aggiunge una qualificazione propriamente giuridica al danno come pura perdita patrimoniale. Non è tanto la differenza dal BGB, che pure sussiste, a rilevare, ma quella rispetto al Code civil. Il diritto applicato francese ha avuto bisogno di fissare i limiti di rilevanza della perdita patrimoniale dovuta ad una condotta altrui, ma il modello positivo del Code è proprio quello della sufficienza della pura diminuzione economicamente rilevante.

L’aggiunta dell’ingiustizia avvicina perciò il 2043 al § 823 BGB. Di questo non si accorge la nostra letteratura quando assume che il 2043 ha conservato l’impianto e la portata della norma francese, affermando che, come quest’ultima, la norma italiana conterrebbe una clausola generale: precisamente, il danno ingiusto. Il 1382 del Code civil prevede, nella traduzione testuale che ne fece il 1151 del Codice civile italiano del 1865, che Qualunque fatto dell’uomo che arreca danno ad altri, obbliga quello per colpa del quale è avvenuto, a risarcire il danno.

Il § 823 BGB prevede al comma I che colui che con dolo o colpa in maniera antigiuridica viola la vita, l’integrità fisica, la salute, la libertà, la proprietà o altro diritto è obbligato al risarcimento del danno che ne sia derivato al suo titolare, ed al comma II che alla stessa maniera risponde colui che viola una legge posta a protezione della sfera giuridica altrui. Se si raffronta il 1151 cod. 1865 [Qualunque fatto dell’uomo che arreca danno agli altri, obbliga quello per colpa del quale è avvenuto, a risarcire il danno] col 2043 c.c, si mette in evidenza che entrambi sono norme generali. Ma mentre il 1151 cod. 1865 è altresì norma che contiene una clausola generale, non così il 2043 c.c. Mentre nel 1151 cod. 1865 il danno quale elemento oggettivo della fattispecie, essendo privo di connotazioni, sembra implicare la valutazione del giudice al fine di distinguere il danno giuridicamente rilevante e perciò risarcibile da quello non rilevante e non risarcibile, nel 2043 il legislatore del 1942 ha aggiunto al danno l’aggettivo “ingiusto”, il quale rinvia ad una valutazione già fatta dal legislatore, e perciò non rimessa al giudice.

In realtà, la tecnica legislativa adottata dal nostro codice ha messo capo ad una norma di portata generale, non ad una norma a clausola generale. Rispetto al BGB la generalizzazione, conseguita mediante una formula che evita il riferimento a diritti soggettivi, fa sì che la tutela non sia più limitata ad interessi che nella legge debbano essere assurti alla pienezza formale di quelli. La norma è in grado di seguire l’evoluzione dell’ordinamento, rendendo risarcibile il danno conseguente alla lesione non solo di ogni diritto soggettivo riconosciuto dall’ordinamento, ma pure di ogni situazione soggettiva che, dal momento in cui viene fatta rilevante dall’ordinamento, rende ingiusta la lesione che la riguarda. Su questa base si fonda l’idea che il nostro ordinamento risulta attestato a metà tra quello francese e quello tedesco, coniugando l’elasticità del primo con l’istanza di certezza del secondo.

Il danno tra Differenztheorie e concezione normativa, la legge sulla protezione

Passando dall’ingiustizia al danno, quest’ultimo ai tempi della codificazione tedesca risultava attestato sulla concezione di Mommsen, nota a tutti come Differenztheorie, che identifica il danno con l’ammanco che si verifica nel patrimonio del creditore in conseguenza dell’inadempimento del debitore o in quello della vittima in conseguenza del fatto illecito. Dagli anni '30 è nata una concezione normativa del danno, che lo identifica con la lesione di un interesse giuridicamente tutelato. Tale concezione è stata sollecitata dalla tipicità degli interessi incorporati in ciascuno dei diritti soggettivi e dalla limitatezza di tutela da essa consentita. La lesione di un interesse giuridicamente rilevante, si tentava di accreditare in modo da mettere in pari con l’evoluzione della realtà una norma originariamente restrittiva.

Nella dottrina italiana, si è da una parte accolta la definizione mommseniana di danno, dall’altra definito il danno in funzione della qualificazione di ingiustizia, identificandolo con la lesione della sfera giuridica altrui. In realtà ciò che accade è che il danno come perdita viene giuridicizzato. Il danno è perdita, ammanco di utilità per chi lo subisce, ma ai fini della responsabilità non rileva come tale fin quando non sia qualificabile come risultato di una lesione giuridicamente rilevante.

Benché la concezione normativa del danno sia partita in Germania dalla constatazione dell’insufficienza della differenztheorie per spiegare alcune ipotesi risarcitorie, per il modo stesso in cui essa definisce il danno, se ne può trarre un’idea consistente nel superamento della tutela accordata solo ai diritti soggettivi secondo la previsione del 823 BGB. Infatti, il primo co di questo art, nomina certi diritti soggettivi e poi evoca il diritto soggettivo in generale; il co 2 rende rilevante ogni interesse che risulti protetto da una norma legislativa di protezione, che ne manifesta la tutela ad opera dell’ordinamento rendendolo giuridicamente rilevante.

Mentre gli interessi protetti la cui lesione darebbe adito a responsabilità finiscono con l’essere identificati con quelli tutelati da norme penali, i diritti soggettivi diversi da quelli nominati dal 823 co 1, hanno continuato ad essere identificati con quelli caratterizzati dall’assolutezza, come i diritti e i diritti reali. Tutte le norme del BGB non riescono a coprire l’intera area di cui è capace il nostro sintagma “danno ingiusto”.

Significato proprio dell’ingiustizia del danno

In senso opposto all'espansione della responsabilità dall'ingiustizia. Essa può dirsi un modo per giuridicizzare il danno o una modalità con la quale il danno, se non si sottrae completamente al significato di perdita, riceve una connotazione giuridica che è requisito necessario a renderlo rilevante in funzione della responsabilità. Il significato di ingiustizia come qualificazione di lesione di situazioni soggettive che l'823 BGB ha messo in mostra, così come l'idea contrapposta secondo cui l'ingiustizia sarebbe invece una clausola generale che accosta il 2043 al 1382 del code civil, sono rappresentazioni imprecise di ciò che l'ingiustizia effettivamente significa.

Quanto alla prima affermazione l'ingiustizia introduce la lezione nel danno, giuridicizzandolo e rendendolo rilevante ai fini della responsabilità. Quanto alla seconda affermazione, quella della clausola generale, se veramente il nostro fosse un sistema alla francese, l'ingiustizia sarebbe priva di significato, mentre essa nella legge c'è e deve reputarsi sia stata aggiunta con una precisa intenzione. E tale significato fa sì che è solo il danno suscettibile di tale qualificazione a produrre l'effetto responsabilità civile. Ciò significa che quando il giudice in un caso concreto intenda escludere la responsabilità, in Francia dovrà dire che il danno non c'è. In Italia il giudice potrà dire che il danno non è ingiusto; il che significa che migliore è il risultato del 2043 nel momento in cui non costringe il giudice a negare un danno che esista, ma gli impone di accertare se esso sia ricevibile o no sul piano del giudizio di responsabilità.

In questi termini il concetto di danno adottato dall'ordinamento italiano è propriamente giuridico, nel senso che il danno come perdita patrimoniale ha bisogno di essere qualificato in relazione ad un interesse giuridicamente tutelato per attingere rilevanza di responsabilità. In questa concezione normativa il danno rimane una perdita e la lesione giuridicamente rilevante lo fa diventare tale ai fini della responsabilità. In materia di danno si passa dalla perdita patrimoniale pura e semplice caratteristica del common Law a ordinamenti come quello tedesco e italiano nei quali il danno diventa rilevante attraverso un processo di giuridicizzazione che lo avvicina sempre più a una concezione normativa.

L’antigiuridicità

Un altro elemento della fattispecie del 823 BGB non trova riscontro nell'articolo 2043: si tratta dell'avverbio illegale, indica che la lotta dell'agente deve possedere ai fini della qualifica di illiceità. Esso introduce all'interno della fattispecie generale di responsabilità il requisito dell'antigiuridicità, presente nella teoria dell'illecito come fatto doloso o colposo, del quale l'antigiuridicità è diventata ulteriore elemento di qualificazione. Perciò l'antigiuridicità non ricorre nella fattispecie di responsabilità oggettiva.

L'aver assunto l'antigiuridicità all'interno della fattispecie grande della responsabilità civile finisce in un esito contraddittorio rispetto all'idea in cui si traduce l'antigiuridicità. Essa sta ad indicare coincide con l'assenza di cause di giustificazione, la quale denota la mancanza di autorizzazione dell'ordinamento all'offesa recata ad altri. L'offesa al diritto altrui include in sé l'antigiuridicità e non necessita di ulteriori elementi al di là del criterio di imputazione: l'uno e l'altro sono sufficienti a qualificare la condotta come antigiuridica: l'antigiuridicità è la sintesi di entrambe, cioè la lesione del diritto soggettivo altrui è il criterio di imputazione.

È invece l'eventuale presenza di una causa di giustificazione che, scriminando l'autore, deterge la condotta dell'antigiuridicità. In questi termini l'antigiuridicità si ascrive agli elementi impeditivi del fatto illecito: è la non antigiuridicità, quella che emerge come requisito autonomo contrapposto alla illiceità, e perciò come elemento impeditivo della responsabilità. La logica dell'illecito civile, secondo la quale l'ingiustizia qualifica il danno nei termini della lesione della situazione soggettiva altrui impone di estrapolare il consenso dell'avente diritto dal novero delle cause di giustificazione. Si tratta invece del venir meno dell'ingiustizia, in conseguenza della disposizione del diritto che il titolare ne fa, come se lo trasferisse al danneggiante. Le altre cause di giustificazione invece incidono, negandola, sull’antigiuridicità.

La stessa dottrina tedesca concorda con questo risultato quando assume che l'antigiuridicità è resa manifesta di per sé dalla corrispondenza del fatto alla fattispecie; e peraltro verso che solo in certe ipotesi essa va positivamente accertata. Quest'ultima occorrenza si verifica quando la fattispecie contenga tra i suoi elementi costitutivi la violazione di una specifica norma; l'assunzione dell'antigiuridicità come caratteristica generale e costruttiva del fatto illecito si rivela sopra dimensionata rispetto alla portata che in effetti le spetta alla luce della disciplina positiva. Non è l'antigiuridicità l'elemento costitutivo della fattispecie di responsabilità, bensì la non antigiuridicità, dovuta alla presenza di cause di giustificazione, elemento impeditivo della responsabilità stessa.

L’ingiustizia come categoria distinta dall’antigiuridicità

La giurisprudenza italiana ha identificato l'ingiustizia del danno con la lesione della sfera giuridica altrui e non ha aggiunto il requisito della condotta. Su questo versante la Cassazione ha contribuito ad aumentare la confusione nella sentenza nella quale ha affermato la risarcibilità del danno derivante dalla lesione di interessi legittimi. La Suprema Corte accoglie l'idea che il sintagma “danno ingiusto” sia una clausola generale; ma dice ingiusto il danno arrecato “non iure”. Questo modo di definire l’ingiustizia va infatti incontro a serie obiezioni.

Anzitutto, identificare l'ingiustizia con il difetto di una causa di giustificazione significa trasporre tale qualificazione dal danno come elemento oggettivo della fattispecie alla condotta alla quale sempre è stata riferita la mancanza di una causa di giustificazione, e identificare l'ingiustizia con l’antigiuridicità. In secondo luogo, vuol dire assegnare all'ingiustizia la funzione di premere l'antigiuridicità sul piano della lettera della legge quasi che, se il legislatore del '42 non avesse aggiunto l'ingiustizia a requisito del danno, sarebbe venuta a mancare la necessaria qualificazione dell'azione come azione antigiuridica. La causa di giustificazione è necessaria quando, senza di essa, la condotta sarebbe antigiuridica; ma questo presuppone che la persona che si assume offesa sia titolare di un interesse giuridicamente rilevante, come tale meritevole di tutela.

La Corte ritiene di superare questa difficoltà nel mezzo di una cosa di giustificazione si risolve nella lesione di un interesse rilevante per l'ordinamento. Qui affiora una inversione logica: si afferma che un interesse è giuridicamente rilevante in quanto chi lo offende non è giuridicamente legittimato a farlo. Dire che la tesi che identifica l'ingiustizia nella qualificazione non iure della condotta è quella che la identifica nella lesione di una situazione giuridicamente rilevante sostanzialmente convergono, sollecita la domanda perché mai, se proprio vi è convergenza, si è necessario mettere il dopo prima. La verità è che il difetto di una causa di giustificazione assume rilevanza sul presupposto dell'offesa a un tale interesse: il che significa che i due