Riassunto esame Diritto privato, Prof. Tescaro Mauro, libro consigliato Istituzioni Di Diritto Civile, Alberto Trabucchi

11. Nozioni introduttive

1. Nozioni introduttive

Diritto

In senso oggettivo = norma giuridica, insieme delle norme giuridiche riguardanti un certo contesto.

In senso soggettivo = posizione di vantaggio tutelata da una norma giuridica.

Ordinamento giuridico è l’insieme delle norme dettate per una certa società, poste in essere e riconosciute da un certo Stato, con una complessità più o meno articolata. L’ordinamento italiano è plurilivello, con l’entrata in UE l’Italia ha deciso di cedere una parte della propria sovranità (alcune competenze) in favore dell’Unione.

Le norme giuridiche hanno alcune caratteristiche:

• Sanzionabilità, è collegata a una sanzione, conseguenza sfavorevole istituita in caso di non osservanza della norma stessa.
• Imperatività, non è una caratteristica di tutte le norme giuridiche, a volte sono imperative (cogenti, inderogabili) ma altre volte sono derogabili. Una norma imperativa è una norma che gli interessati non possono modificare, non possono sostituire nella applicazione con altre norme, non possono superare con una loro diversa volontà, non possono fare un accordo in senso diverso dalla norma. Norme derogabili sono norme che le parti possono derogare con un loro accordo, norme di default che valgono solo in mancanza di un diverso accordo. Norme inderogabili es Art. 1350. Atti che devono farsi per iscritto, i contratti di vendita per gli immobili devono essere fatti in forma scritta / Norme derogabili es Art. 1282. Interessi nelle obbligazioni pecuniarie. I crediti liquidi ed esigibili di somme di danaro producono interessi di pieno diritto, salvo che la legge o il titolo stabiliscano diversamente (i debiti di denaro generano di diritto interessi, salvo che la legge o un accordo tra le parti stabiliscano diversamente). Le norme derogabili sono molto presenti in obbligazioni e contratti, ma attenzione che non è sempre chiaro se lo siano o meno.
• Generalità, ad personam, la norma non deve essere rivolta a un soggetto particolare, non è ma per una generalità di destinatari, per tutti i membri della società.
• Astrattezza, non regola un preciso caso concreto, ma ipotesi astratte a cui possono essere ricondotti diversi casi concreti, previene le discriminazioni, adottando il principio di uguaglianza.

Le sanzioni possono essere di più tipi:

• Penali, sono proprie di un ambito del diritto diverso da quello privato, il diritto penale (sottospecie del diritto pubblico), anche se alcune violazioni del diritto privato possono causare sanzioni penali. Le sanzioni penali possono comportare una punizione personale verso il trasgressore (il diritto penale è l’unico che prevede una privazione della libertà personale, con carcere o ergastolo, non si arriva sempre a questi livelli ma c’è la possibilità).
• Esecutorie, riguardano il diritto privato in senso stretto e attuano specificamente l’interesse leso, ad es di fronte a una mancata consegna di un bene si opera con la consegna coatta.
• Risarcitorie, determinano un risarcimento del danno, solitamente con il pagamento di una certa somma di denaro, applicabili per danni di vari tipo (economico, patrimoniale, non patrimoniale come lesioni morali, ai diritti fondamentali della persona), norma cardine Art. 2043. Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.
• Invalidatorie, sanzioni che portano all’invalidazione di un atto, alla perdita di efficacia di un atto.

Diritto privato e pubblico

Distinzione fondamentale, summa divisio.

Diritto privato: diritto che regola i rapporti tra soggetti di posizione paritaria, tra consociati. Rapporti nei più svariati ambiti, ma sempre tra soggetti di posizione paritaria.

Diritto pubblico: diritto che regola i rapporti autoritari speciali, uno dei soggetti è in condizione di supremazia (enti pubblici). Diritto penale, diritto amministrativo.

(In entrambe le branche ci sono diverse sotto-categorie).

Fonti del diritto

1. Nozioni introduttive.

Fonti del diritto (gerarchia delle fonti): elementi da cui scaturisce il diritto oggettivo, le norme che regolano la nostra società.

• Costituzione, leggi costituzionali e testi di rango costituzionale.

Costituzione 1948, raccoglie norme base, principi generali, diritti fondamentali … contiene le idee generali, la cui applicazione è riservata alle leggi ordinarie. Si trova una parte sui diritti fondamentali e una sull’organizzazione della repubblica. Contiene le scelte pubbliche di fondo e l’organizzazione dei poteri pubblici più importanti, è un compromesso tra le varie forze politiche quindi è suscettibile di applicazioni in più versi (esempio art. 41 che regolamenta la proprietà privata in termini sia liberisti che comunisti).

Costituzione e leggi costituzionali, leggi con la stessa valenza della Costituzione ed emanate dal Parlamento con un processo complesso (maggioranza qualificata, molto elevata, o maggioranza e referendum popolare).

Testi di rango costituzionale, testi che hanno una posizione simile alla Costituzione, ad essa paragonabili, sono le norme relative all’Unione Europea: Trattato sull’UE (TUE), Trattato sul Funzionamento dell’UE (TFUE), Carta di Nizza (Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE, molto simile alla prima parte della Costituzione Italiana), Carta europea dei Diritti dell’Uomo.

• Regolamenti e direttive dell’UE, discorso complicato perché così come in Italia abbiamo la Costituzione e le leggi ordinarie, a livello europeo ci sono i Trattati di base e altri testi, “leggi” dell’UE che vanno a attuare i principi dei Trattati.

Regolamento: vige in tutti i paesi membri dell’UE senza bisogno di attuazione.

Direttive: dettano alcune norme che non sono in automatico in vigore, ciascuno stato membro è obbligato a emanare una legge al suo interno che recepisca la direttiva (entro certi tempi, solitamente 1-2 anni), intervento meno decisivo ma più rispettoso dell’autonomia degli stati membri, che possono recepirla in modo diverso e più adeguato alla propria situazione. Se una legge va a contrastare con il diritto dell’UE e quindi con un regolamento/direttiva, in sede di giudizio un qualsiasi giudice nazionale va a disapplicare la norma italiana in favore di quella europea, fa come se la legge nazionale contrastante con il diritto UE non ci fosse, mentre la legge rimane attiva (principio di primazia del diritto europeo) … vi sono il Tribunale dell’UE e la Corte di Giustizia dell’UE (massimo organo giurisdizionale europeo).

• Leggi ordinarie e codici, attuati con decreti legislativi (Codice Civile 1942, di Procedura Civile, Penale, di Procedura Penale, della Navigazione, del Consumo).

Atti aventi forza di legge: legge, decreto legge (legge emanata non dal parlamento ma dal governo per necessità e urgenza, deve essere ratificata dal parlamento), decreto legislativo (legge emanata dal governo su delega del parlamento, secondo certi criteri).

• Regolamenti, da non confondere con i regolamenti EU. Sono fonti secondarie, regolamenti del potere pubblico italiano (governo o PA), e sono subordinati alle leggi, devono rispettarle.
• Contratti collettivi, accordi presi da associazioni quali le associazioni di categoria, i sindacati, gli accordi sono atti di manifestazione di volontà tra due soggetti, destinati a valere per tutta una categoria di lavoratori, con caratteristiche di generalità e astrattezza.
• Usi normativi, sono la consuetudine, norma non scritta che un ambiente sociale osserva costantemente nel tempo come giuridicamente vincolante (non è una moda), tenuta con la convinzione di doverlo fare, che sia vincolante … è un uso normativo SE un ambiente sociale fa così, se all’interno dell’ambiente ci si comporta così e SE i soggetti che si comportano così sono convinti di essere giuridicamente tenuti a farlo. NOTARE sono alla base di tutto, non possono contrastare nessun’altra fonte, possono integrare una legge scritta, specificando un aspetto ulteriore, o riguardare un aspetto non regolamentato.

Usi sociali.

Usi negoziali, contrattuali: in un certo settore di affari, tra certi contraenti, si fa sempre così, i contratti sono sempre stati fatti e concepiti così … gli usi valgono anche se non richiamati, se si vuole fare diversamente si può ma bisogna specificare, se non si specifica è sottinteso che si farà secondo l’uso anche quando non scritto esplicitamente.

Civil law e common law

• Civil law si basa su un ordinamento di leggi scritte che regola (quasi) ogni aspetto della società.
• Common law riconosce importanza alle decisioni giudiziarie precedenti, le controversie vengono risolte riferendosi a sentenze precedenti (Paesi Anglosassoni).

Rapporto tra diritto e morale

1. Nozioni introduttive.

La morale è un dovere assoluto che l’uomo avverte come necessario a prescindere dalla propria convenienza e dall’altrui giudizio, anche da essa derivano regole di comportamento. Il diritto è il diritto cosiddetto posto (positum, posto da qualcuno che ha il diritto di farlo, ossia le fonti del diritto) mentre la morale non deriva da fonti, può anche variare da persona a persona.

Potrebbe accadere quindi che il diritto sia contrario alla morale, sono due complessi normativi diversi anche se il fatto che in cima alle fonti del diritto ci sia la Costituzione, basata sul rispetto dei principi fondamentali, rende difficile che ci siano palesi variazioni della morale.

Alcune norme richiamano la morale, per lasciare un margine di interpretazione e libertà al giudice, buon costume, buona fede come alcune che richiamano il rispetto della (che in senso oggettivo è una regola di comportamento che segue una condotta morale di solidarietà sociale).

Rapporto tra diritto e sociologia

Il diritto prescinde dalla sociologia, molto evidente in matrimoni e convivenze: nell’affrontare i rapporti coniugali, idealmente basati sull’amore, la norma inserisce una visione patrimoniale, che di default è la comunione dei beni dal 1975. La sociologia può essere un utile completamento per capire il diritto, eventualmente per modificarlo, ma le due cose sono slegate, il diritto si trova andando a esaminare le fonti del diritto, non la società.

Rapporto tra diritto ed economia

Alcuni giuristi sostengono la teoria della analisi economica del diritto, ossia di una subordinazione del diritto all’economia. Secondo i suoi sostenitori il diritto andrebbe affrontato e interpretato alla luce dell’economia, dovrebbe servire lo sviluppo economico.

Al contrario oggi il diritto ne è slegato, possono essere emanate norme giuridiche che regolano l’economia, ma il diritto mette al centro la tutela della persona, come per la funzione sociale della proprietà privata. Il diritto è una disciplina autonoma e indipendente dall’economia.

Leggi ordinarie e codici

Il Codice Civile non è l’unico strumento usato dal civilista, anzi ne usa molti altri, ma rimane il punto di riferimento per la materia.

Così come ci sono leggi che vanno a modificare la Costituzione, ci possono essere successive leggi ordinarie che modificano il Codice, ma anche leggi ordinarie che stanno fuori dal Codice e che in caso di contrasto prevalgono (in caso di contrasto tra leggi di pari livello, prevale la norma più recente). Il Codice è nato da un’idea illuminista di raggruppare in un testo normativo unico, ordinato, sistematico tutte le leggi che riguardano quell’ambito, da consultare in caso di ogni controversia, anche se in realtà per molte materie il Codice contiene norme generali, poi con leggi speciali si regolamenta la materia nei dettagli.

Da decenni il Codice Civile è oggetto di una svalutazione sulla sua importanza, molte tematiche importanti sono trattate in leggi ordinarie, chiamate leggi speciali, complementari, collegate … complementari perché qualsiasi norma pur essendo specifica ha almeno un riferimento generale, si rifà a un principio contenuto nel Codice.

Testi unici: l’idea di codice unico ha riacquisito una certa centralità. Oltre ai codici fondamentali del nostro ordinamento (Codice Civile, Codice Penale, Codice di procedura civile, Codice di procedura penale, Codice della navigazione), sono stati emanati diversi altri codici per regolamentare specifici settori: Codice del Consumo, delle Assicurazioni private, dell’Ambiente, dell’Amministrazione Digitale. Non sono Codici nel vero senso della parola come il Codice Civile, ma chiamati così per richiamare la natura di testo unico, volto a ordinare la materia di riferimento.

Sono definiti testi unici, ossia insieme di leggi (precedenti, già emanate) regolamentanti una materia, unite tutte in un volume unico. I Codici al contrario hanno un loro ordine, una loro struttura che va cambiare quello che c’era prima, che ne ordina le parti per permettere di consultarlo velocemente. Ordinano la materia in modo sistematico.

Il Codice del Consumo del 2005, fatto per raccogliere tutte le leggi precedenti nel tema e per recepire le direttive dell’UE, ad esempio è di fatto un testo unico ma è stato chiamato codice.

Codice civile

1. Nozioni introduttive.

Il Codice Civile tuttora in vigore ora è stato emanato nel 1942, in continua revisione modificando gli articoli e andando a introdurre nuove leggi speciali.

I codici civili più importanti sono stati:

• Code Civil / Napoleon Francia 1804.
• Codice Civile Tedesco BGB 1900.
• Codice Civile Prussiano 1794.
• Codice Civile Austriaco ABGB 1811 (importante perché adottato dall’Impero Austroungarico).

Il primo codice civile unitario in Italia è del 1865, il neonato stato italiano aveva la necessità di dotarsi di un codice unico ottenuto per la maggior parte traducendo il Code Civil francese. L’Unità è stata promossa dai Savoia piemontesi, quindi per vicinanza hanno scelto di prendere spunto dall’esempio francese. Sempre prendendo come esempio la legislazione francese è stato introdotto anche un Codice di Commercio, andando a coprire le relazioni di mercato da entrambe le parti, dal privato (Codice Civile) e dall’imprenditore (Codice del Commercio). Nel 1882 è stato emanato un nuovo Codice di Commercio.

Nel 1942 viene emanato un nuovo Codice Civile per sostituire e abrogare i due codici precedenti, sia civile che di commercio. La scelta di fondo, originale e lungimirante è stata quella di riunire in un unico Codice Civile regole unitarie, indipendentemente che i soggetti presi in considerazione siano comuni cittadini o commercianti. Commercializzazione del diritto civile, in questa opera di unificazione delle regole civili e commerciali spesso ha prevalso la disciplina commerciale, sono state generalizzate regole che prima riguardavano i soli rapporti commerciali … scelta in una società in cui i rapporti economici erano sempre più intensi, così come gli scambi, dovuta al fatto che il mercato si stava allargando e stava andando a coprire l’intera popolazione.

NOTARE adottato in regime fascista e durante la Seconda Guerra Mondiale.

Il Codice Civile è diviso in 6 «libri»:

• Persone e famiglia, primi 450 articoli.
• Successioni a causa di morte, mortis causa, (e donazioni).
• Proprietà (e altri diritti reali e di possesso).
• Obbligazioni (e contratti e responsabilità civile).
• Lavoro.
• Tutela dei diritti.

Interpretazione

Il linguaggio è una cosa equivoca, non è detto che venga inteso dall’interlocutore nel senso in cui viene pensato da chi lo utilizza, quindi pur avendo un testo scritto, anche se scritto bene, si pone il problema dell’interpretazione = atto che determina il significato di una norma giuridica, della legge. La stessa legge indica come fare l’interpretazione, nelle preleggi del codice civile.

• Criterio letterale: attribuire alle parole il loro significato proprio, il significato della lingua italiana, per la loro formazione letterale (per come sono state scritte).
• Criterio funzionale: considerare le parole non singolarmente ma nel contesto dell’intera frase in cui è inserita, con interpretazione restrittiva o estensiva.
• Secondo l’intenzione del legislatore, intesa non come intenzione soggettiva del legislatore (del Parlamento) ma come fine/obiettivo della norma in questione … può essere utile seguire il dibattito parlamentare, oppure talvolta le norme hanno una relazione accompagnatoria. Interpretazione restrittiva o estensiva, la norma facendo leva sulla funzione del testo di legge restringe o estende il suo significato letterale.
• Criterio sistematico: alla luce non solo di tutta la frase/comma in esame ma dell’intero Codice Civile e dell’intero ordinamento giuridico.
• Criterio evolutivo: dare un significato mutato a una certa norma alla luce del complessivo mutamento dell’ordinamento giuridico (es potestà maritale, all’uomo all’interno del matrimonio, venuta meno con lo sviluppo della parità tra coniugi e tra sessi in genere). Questa interpretazione è applicata alle leggi più vecchie, rimaste scritte in un modo che è diventato anacronistico alla luce di tante altre leggi entrate in vigore successivamente.

1. Nozioni introduttive.

Preleggi, Art. 12. Interpretazione della legge.

Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.

Nel caso ci sia una precisa disposizione di legge applicabile alla controversia in esame.

Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide.