Riassunto esame Diritto Processuale Civile, Prof. Bove Mauro, libro consigliato Lineamenti di diritto processuale civile, Mauro Bove

Lineamenti di diritto processuale civile

Diritto sostanziale e giurisdizione civile

L'attività giurisdizionale ha lo scopo di ripristinare l'ordine violato, di attuare, quindi, il diritto oggettivo e di sanzionare l'illecito. Quando un soggetto viola una norma sostanziale, finisce sempre per ledere una situazione giuridica protetta (di vantaggio) imputabile ad altro soggetto, denominata diritto soggettivo. A fronte di un illecito civile deve essere possibile un'attività che ristabilisca oggettivamente l'ordine violato e tuteli soggettivamente il diritto soggettivo leso. Tale attività è la giurisdizione civile.

L'anello di congiunzione tra il diritto soggettivo leso e l'attività giurisdizionale che serve a ripristinare il diritto è il diritto di azione (o diritto alla tutela giurisdizionale). Tale diritto spetta a tutti nei confronti dello Stato. Il diritto di azione presuppone un diritto soggettivo la cui esistenza deriva dalla legge e dalla fattispecie verificatasi → nell'attività giurisdizionale ci sono questioni sull'azione (presupposti processuali) e sul diritto sostanziale del quale si chiede la tutela. Lo scopo è sempre la tutela del diritto soggettivo leso, ma l'attività da compiere è diversa in base al diritto soggettivo da tutelare.

Concetto generale di processo

Il processo è un'attività normativamente organizzata, è un procedimento caratterizzato dall'operatività al suo interno di alcuni principi essenziali. Il processo consiste in una pluralità di atti, l'uno consequenziale all'altro, che terminano con la sentenza, destinata ad avere efficacia nel mondo sostanziale.

• Principio di terzietà del giudice: con esso si esprime l'esigenza dell'equidistanza di colui che giudica dagli interessi in gioco;
• Principio del contraddittorio: con esso si esprime l'esigenza di garantire a coloro che sono interessati alla misura giurisdizionale la partecipazione al processo e della sua formazione, partecipazione da costruire su un piano di parità tra di essi e tra gli interessati ed il giudice. Gli interessati devono poter influenzare il contenuto della misura giurisdizionale;
• Principio della domanda: con esso si esprime l'esigenza per cui vi deve essere una distinzione tra il soggetto che mette in moto l'attività giurisdizionale e ne individua l'oggetto e il soggetto chiamato a porre in essere la misura giurisdizionale. È un corollario del principio di terzietà del giudice ed è una conseguenza naturale del modo di essere di un diritto soggettivo disponibile.

Tutele

Tutela dichiarativa

Nell’ambito della tutela dichiarativa si presuppone che il diritto soggettivo entri in crisi perché esso è messo in discussione nella sua esistenza, nel suo modo di essere o nella sua attribuzione, che devono essere accertate dalla giurisdizione. L'accertamento è lo scopo minimo e costante nell’ambito della tutela dichiarativa. La tutela dichiarativa si divide in:

• Tutela di mero accertamento: accerta l'esistenza, il modo di essere o l'attribuzione di un diritto;
• Tutela di condanna: all'accertamento si aggiunge un ordine di prestazione;
• Tutela costitutiva: all'accertamento si aggiunge una modificazione di diritto sostanziale.

Tutela esecutiva

La tutela esecutiva ha lo scopo di realizzare il diritto ad una prestazione. Qui abbiamo sempre a che fare con un diritto di credito insoddisfatto o con un rapporto obbligatorio inattuato. Il rapporto obbligatorio può nascere:

• Da un contratto;
• Da un illecito.

Il processo esecutivo ha lo scopo di far conseguire all’avente diritto ciò che questi avrebbe dovuto conseguire sul piano del diritto sostanziale facendo a meno della prestazione dell’obbligato. L’interesse sotteso ai diritti di credito si realizza fisiologicamente con l'adempimento o patologicamente con l’esecuzione forzata. L'attività esecutiva è un'attività sostitutiva, e si struttura in modi diversi a seconda del diritto da sostituire:

• Obbligo di pagare una somma di denaro → esecuzione per espropriazione;
• Obbligo di consegnare un bene mobile o rilasciare un bene immobile → esecuzione per consegna o rilascio;
• Obbligo di fare o non fare qualcosa → esecuzione per obblighi di fare e non fare;
• Obbligo non fungibile → esecuzione indiretta.

La tutela esecutiva si basa su un titolo esecutivo (sentenza, titolo di credito, scrittura privata, atto pubblico...) e non ha lo scopo di accertare l'esistenza del diritto.

Tutela cautelare

Serve a cautelare il diritto soggettivo rispetto ad un eventuale pregiudizio verificabile durante il tempo necessario allo svolgimento del processo dichiarativo. Caratteristica essenziale di tale tipo di tutela sono la strumentalità e la provvisorietà. La tutela risponde al principio per cui il tempo necessario per celebrare un processo non deve andare a danno della parte che ha ragione. L'attore deve poter avere la stessa utilità che avrebbe conseguito qualora gli fosse stata riconosciuta la ragione il giorno in cui ha proposto la domanda.

• Tutela cautelare conservativa: serve a neutralizzare il rischio da infruttuosità (es. creditore che deve prima ottenere il titolo esecutivo). Ha la funzione di cristallizzare la situazione al momento in cui è proposta la domanda dichiarativa. La strumentalità di questo provvedimento rispetto alla tutela dichiarativa è forte, nel senso che:
  1. In caso di tutela ante causam, se non viene proposta la domanda in sede dichiarativa il provvedimento cautelare perde efficacia;
  2. In caso di tutela concessa durante il processo dichiarativo, se questo si estingue, la misura cautelare diviene inefficace.
• Tutela cautelare anticipatoria: serve a neutralizzare il rischio di tardività e nasce dal tipo di diritto che si vuole tutelare (es. credito con funzione alimentare). La strumentalità di questo provvedimento rispetto alla tutela dichiarativa è debole, e non vale quanto detto a proposito della tutela cautelare conservativa.

La tutela cautelare è sempre servente, strumentale rispetto a quella dichiarativa. I presupposti per l'accoglimento della tutela cautelare sono:

• Periculum in mora: rischio a cui è esposto il diritto soggettivo durante il tempo necessario per celebrare il processo dichiarativo;
• Fumus boni iuris: probabilità dell'esistenza del diritto soggettivo.

Principi costituzionali

Art. 24 Cost. c1 “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. Lo Stato garantisce ad ogni soggetto giuridico titolare di una situazione giuridica soggettiva, la possibilità di pretendere la tutela giurisdizionale. Lo Stato ha l'obbligo di approntare tutti i meccanismi che servono alla tutela giurisdizionale.

Principi che si traggono dalla norma in esame:

1. La norma usa il verbo “possono” e non “devono” → lo Stato non può espropriare i titolari del diritto di azione relativo a diritti disponibili;
2. Dalla norma si trae principio per cui lo Stato deve garantire non solo la possibilità di instaurare un processo, ma anche di perseguire la sua tutela in giudizio e di ottenere tutela in modo effettivo (tutela cautelare);
3. Dall'esigenza di effettività della tutela la CC ha tratto la necessità di rendere sanabile il difetto di giurisdizione, trasferendo la causa dal giudice errato inizialmente adito al giudice giusto, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda;
4. Dalla norma si evince che lo Stato deve garantire la possibilità a tutti di agire in giudizio, ma non può imporre a nessuno di deviare dalla via ordinaria della tutela giurisdizionale → sono stati eliminati gli arbitrati obbligatori. Sono possibili solo dei condizionamenti all'esercizio dell'azione (es. tentativi obbligatori di conciliazione, purché temporalmente delimitati) nella misura in cui:
   • Essi non rendano eccessivamente gravoso esercizio del diritto di azione;
   • Siano previsti dalla legge in funzione del miglior funzionamento della giustizia.

Il principio del contraddittorio

Il principio del contraddittorio è corollario del principio di uguaglianza ed è sancito dalla Costituzione negli articoli:

• 24 Cost. c2 “La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”;
• 111 Cost c2 “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità...”

Ad ogni soggetto interessato ad una certa misura giurisdizionale deve essere concessa la possibilità di partecipare al processo della sua formazione, per cui gli è riconosciuto:

• Il diritto ad essere ascoltato;
• Il diritto ad esercitare poteri al fine di influenzare quello che sarà il contenuto della misura giurisdizionale.

La parità va garantita sia tra le parti, sia tra queste e il giudice.

Indipendenza, imparzialità e terzietà del giudice

Il giudice deve essere terzo e imparziale, nel senso che non deve subire condizionamenti esterni, ma deve pronunciarsi soltanto in base alle risultanze in fatto e in diritto acquisite durante il processo.

• Art. 25 c1 Cost.: “Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”. Questa norma garantisce l'indipendenza funzionale del giudice e prevede che il giudice competente a decidere su una controversia deve essere individuato in base a norme preesistenti.
• Art. 101 c2 Cost.: “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”.
• Art. 102 c1 Cost.: “La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario”. Tra le varie attività giurisdizionali, solo quella esecutiva rientra nel monopolio degli organi giurisdizionali dello Stato, e ciò perché essa rappresenta un’attività di aggressione nel patrimonio. Questa norma non vuole costituire il monopolio del giudice statale sull'attività giurisdizionale, ma si limita a separare potere giudiziario ed esecutivo.
• Art. 102 c2 Cost: “Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali”.
  1. Un giudice è straordinario quando esso è istituito dopo l’accadimento dei fatti sui quali è chiamato a giudicare;
  2. Il giudice speciale è precostituito, e gli è attribuito potere giurisdizionale in riferimento a specifiche materie. Non possono essere istituiti nuove giurisdizioni speciali, ma ad oggi ne esistono 3:
     • Quella amministrativa;
     • Quella contabile;
     • Quella militare.
• Art. 104 c1 Cost.: “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”. Questa norma garantisce l'indipendenza del potere giudiziario, costituendo la magistratura un ordine autonomo governato dal Consiglio Superiore della Magistratura.
• Art. 111 c2 Cost.: “Ogni processo si svolge ... davanti a giudice terzo e imparziale”.

La soggezione del giudice alla legge

L’art. 101, 2° comma, Cost. recita: “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”. Questa norma è espressione del principio della separazione dei poteri → il giudice non può essere soggetto a poteri diversi da quello legislativo e il giudice non può porsi al di sopra della legge. Per legge si intende ogni norma di diritto, l’insieme del diritto oggettivo prodotto dall'ordinamento statale. Inoltre, è possibile che il giudice sia soggetto a norme di altro tipo:

• Legge sostanziale straniera in caso di controversie internazionali;
• Equità, solo in caso di diritti disponibili. Il giudice si trova a decidere secondo un insieme di criteri di valutazione preesistenti che si pongono al di fuori del diritto
• Norme negoziali: l'art. 1372 cc dispone: “il contratto ha forza di legge tra le parti”. Se l’esistenza e/o il modo di essere del diritto fatto valere in giudizio dipendono dall’esistenza e/o il modo di essere di una norma negoziale, il criterio di valutazione cogente per il giudice sarà tratto da tale norma negoziale.

Il giudice è soggetto al complesso delle norme per lui vincolanti, che sono quelle che derivano dalle fonti del diritto statale e quelle alle quali l’ordinamento dà la sua forza. Il giudice “crea” diritto, dà un importante apporto valutativo, specialmente per quanto riguarda i concetti giuridici indeterminati. Per trovare un equilibrio tra tale apporto creativo e l'esigenza della certezza del diritto è stata istituita la Corte di cassazione, che fissa principi interpretativi e individua i casi tipici.

Il concetto di giusto processo e le ulteriori garanzie costituzionali

Art. 111 Cost. “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti al giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata [...]”.

Innanzitutto, la giurisdizione si attua mediante un processo, ovvero un’attività preorganizzata da norme (la preorganizzazione è più ampia nella cognizione piena, più blanda nella cognizione sommaria). L'attività preorganizzata deve rispettare alcuni valori essenziali, che rendono il processo (e non le sentenze) giusto. Quali sono gli elementi del giusto processo?

• Il principio del contraddittorio e l'imparzialità del giudice;
• L'espressione “giusto processo” consente di inserire nel sistema ulteriori garanzie costituzionali (es. principio del doppio grado in merito);
• L'inciso “regolato dalla legge” prevede una riserva di legge;
• Il principio della ragionevole durata, che è molto utile in occasione dell'interpretazione ed applicazione di leggi processuali;
• Contro le sentenze è sempre ammesso almeno il ricorso in Cassazione per violazione di legge;
• Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati, per due motivi:
  1. Per rendere trasparente la gestione della funzione giurisdizionale;
  2. Per consentire al giudice di rendere conto ai soggetti coinvolti nella singola attività processuale.

La valenza delle garanzie costituzionali

Dal punto di vista della CEDU, le garanzie del giusto processo rappresentano il contenuto di un diritto della persona nei confronti dello Stato, nel senso che la singola persona, se subisce una lesione del diritto da parte dello Stato, può agire avverso questo difronte alla Corte europea dei diritti dell’uomo. Nella prospettiva interna, la legge Pinto ha previsto eccezionalmente la possibilità di esercitare un'azione risarcitoria di fronte ad un giudice italiano per la lesione del diritto al giusto processo in caso di mancato rispetto del termine ragionevole. La regola, però, è che le garanzie costituzionali rappresentino dei canoni ai quali il legislatore deve attenersi, quindi dei parametri di valutazione della legittimità delle leggi da applicare in sede di giudizio di costituzionalità da parte della Corte costituzionale. Insomma, con esse si delimita il potere discrezionale del legislatore. Sono inoltre utili per il giudice per aiutarlo nelle interpretazioni costituzionalmente orientate. Altre norme costituzionali ancora sono direttamente applicabili (es. art. 111 c6 Cost. sull'obbligo di motivazione).

L'ambito di applicazione delle garanzie costituzionali del giusto processo

Le garanzie del giusto processo vanno applicate anche alle giurisdizioni straniere e alla giurisdizione arbitrale. Le sentenze straniere, per valere in Italia, non hanno più bisogno di un atto di recezione da parte di un giudice italiano. Lo stesso principio vale per i lodi arbitrali, che hanno efficacia a prescindere dalla omologazione. Resta nel sistema il simulacro dell'exequatur, per cui è necessario chiedere al giudice l‘attribuzione a tali provvedimenti dell'efficacia esecutiva. Lo Stato deve imporre il rispetto delle garanzie approntando dei meccanismi di controllo che salvaguardino l'ordine pubblico processuale.

Concetto di tutela dichiarativa

Il processo dichiarativo è quel processo in cui la struttura minima prevede che due soggetti litigano sull’esistenza e/o il modo di essere di un diritto soggettivo. In questo caso, la lite viene risolta col metodo giurisdizionale, che non è l'unico. Ma è possibile che i litiganti trovino la soluzione autonomamente utilizzando lo strumento del negozio giuridico, in particolare con la transazione, contratto col quale si fanno reciproche concessioni, o con il contratto di accertamento, col quale una parte riconosce l'intera pretesa dell'altra. Se la soluzione non si trova in maniera negoziale, le parti devono fare ricorso al processo statale o all'arbitrato. Il modo giurisdizionale di soluzione della controversia è caratterizzato dal fatto che un soggetto terzo risolve la lite accertando qual è il diritto nel caso concreto, attraverso la pronuncia di una sentenza. La sentenza è, come il negozio giuridico, un atto di normazione concreta. La differenza sta nel fatto che nel contratto la normazione concreta avviene liberamente da parte di un soggetto che persegue il proprio fine, nella sentenza è vincolata, perché deriva da una norma e persegue il fine individuato dalla legge. Se si verifica nella realtà il presupposto di una norma, nasce un diritto soggettivo.