Riassunto esame Diritto amministrativo, Prof. Ferraro Vincenzo, libro consigliato Il diritto pubblico ed amministrativo per le lauree delle scienze umane e della formazione primaria. Alcuni lineamenti essenziali, Vincenzo Ferraro

Diritto amministrativo

Il diritto è l’insieme delle norme che regolano la vita dei consociati, dei cittadini e della collettività di riferimento, al fine di evitare che essi (enti, istituzioni) commettano soprusi e prevaricazioni su altri. Vengono fissate delle regole per garantire l’ordine pubblico, la sicurezza e il funzionamento della società, così che i cittadini sappiano le conseguenze derivanti dalle loro condotte.

Lo Stato è una figura pubblica super partes: cura gli interessi dei consociati attraverso delle regole, perseguendo il bene di tutti.

Il concetto di norma nasce già nell’antichità dalla necessità di regolamentare i comportamenti umani in una società organizzata. La teoria generale del diritto si sviluppa secondo due approcci:

• L’approccio sociologico considera il diritto un dato sociale nel quadro storico in cui è inserito.
• L’approccio formale considera invece l’insieme delle norme giuridiche relative ad un contesto specifico che non tiene conto della genesi sociale.

Pluralità degli ordinamenti giuridici

Una terza impostazione prevede la pluralità degli ordinamenti giuridici considerati nell’insieme di rapporti che li uniscono: nel nucleo familiare, fra gruppi sindacali, rapporti tra lo Stato… in una teorizzazione di Santi Romano definita “istituzionismo”.

Nonostante le due prospettive formale e sociologica talvolta si intreccino, la nostra definizione di norma giuridica si riferirà all’approccio formale trattato da Kelsen.

Due teorie principali, che rappresentano una spiegazione alla nascita del diritto sono:

Il Giusnaturalismo (da jus) si rifà a una serie di diritti individuali innati: impostazione che sostiene che la norma naturale preesiste sul diritto vigente, che è invece un costrutto sociale avvenuto in seguito; questo dovrebbe quindi rispettare i principi originali, ovvero una sorta di ordine etico e morale primordiale in equilibrio con la natura delle cose, per tutelare beni e persone.

Con il giusnaturalismo di Locke dell'età moderna successivo al 1500, si afferma la tesi di uno stato naturale, basata sull’esistenza pacifica degli esseri umani, che sarà interrotta dai loro istinti disgregatori e che quindi deve essere regolamentata attraverso contratti sociali in un contesto giuridico e politico che è lo Stato.

→ Il Giuspositivismo non lascia spazio a questi principi etici: esso si basa sulle norme giuridiche esistenti secondo il formalismo; ciò che conta qui è lo Stato, che assicura l’ordine sociale attraverso la legge. Secondo Hobbes, con l’idea di “Homo homini lupus”, i contratti sociali stipulati dall’uomo sono solo quelli delegati allo Stato, che esercita i poteri coercitivi e prescrittivi idonei ad assicurare l’ordine sociale.

Norma e sistema delle fonti

Norma. Sistema delle fonti.

Si distinguono le fonti di diritto per livelli in un sistema organizzato → La norma giuridica è una prescrizione, intesa come un comportamento considerato doveroso e accettabile che se non osservato è punito in modo coercitivo dalla legge (costretto, limitante la libertà). Il soggetto considerato dalle norme può essere sia persona fisica che un organo.

Kelsen la definisce secondo il modello formale, con una connessione logica di evento-conseguenza; dove ad A corrisponde B ad una condotta è connessa una sanzione, cogliendo → l’aspetto prescrittivo.

Secondo la logica formale, le norme si intersecano e influenzano all’interno del sistema giuridico.

È una concezione teorica formalistica perché spiega il diritto nel dato formale, ed è anche giuspositivistica perché il diritto è fondato sull’insieme delle norme che non sono rivolte ad una realtà esterna, ma allo stesso sistema autonomo identificato con l’area del dover essere.

Tale ordinamento diventa l’unico punto di riferimento, in grado di regolamentare le nuove norme prodotte e quelle già esistenti per le condotte sulle persone fisiche o giuridiche. Da qui, deriva la costruzione a strati: da un primo fondamento giuridico (Costituzione), a scendere con le varie fonti.

Le fonti del diritto sono un particolare livello di stratificazione dell’ordinamento, che accomuna le norme aventi stessa forza normativa e collocazione, creando una struttura piramidale.

Esso non è un sistema monolitico, ma è soggetto alle evoluzioni dell'ordinamento.

La più alta fonte ad oggi è ovviamente la Costituzione e la sua valenza è garantita da meccanismi formali per i quali ogni livello normativo è superiore rispetto a quelli sottostanti e ha la precedenza legislativa; tra norme aventi stesso grado, si considera la successione temporale dove la norma successiva prevale su quella anteriore.

In supervisione della Costituzione, vi è la corte costituzionale, organo di garanzia costituzionale → formato da 15 giudici, la cui elezione spetta a diversi organi.

Glorious Revolution 1700 si introduce la monarchia parlamentare nell’ordinamento inglese, → dove la legge si identifica con il diritto comune non scritto e determinante le norme.

La rivoluzione francese (1789-1799) scoppia per abbattere il concetto di sovranità del re e affermarne una nazionale; tale nuova sovranità si identifica in diversi soggetti e vede necessaria l’introduzione del suffragio politico → si afferma l’idea del diritto come ordinamento giuridico razionale, tramite la suddivisione delle diverse norme associate alle varie condotte e lette all’interno di un sistema coerente.

Il soggetto da qui in poi deve poter partecipare alla vita dello Stato e conoscerne le norme giuridiche; la necessità e la possibilità della conoscenza del diritto (tipica del dominio napoleonico) viene esportata con l’idea di cittadino attivo e partecipativo della vita politica, sostituendo così il ruolo del “suddito”.

Il principio di norma e sovranità popolare (già teorizzato da Rousseau) si vedrà affermato più tardi anche in Europa con esito positivo dei principi della rivoluzione francese nel periodo giacobino.

Tale sovranità (di tipo nazionale in generale e popolare nello specifico), stabilisce un nuovo rapporto tra le fonti, all’interno dell’organo che rappresenta la democrazia, il Parlamento. L’atto approvato da quest’organo diventò la fonte normativa più importante prima della Costituzione.

Questo esisteva già nell’antico regime. Sulla base delle idee teorizzate nel ‘700 da Montesquieu, → si affermò l’idea della divisione dei poteri dello Stato, definiti indipendenti e separati in organi che esercitano il potere e la divisione delle attività pubbliche.

Fonti principali del diritto

I principi fondamentali della Costituzione, sono le norme iniziali e primarie.

Art.1: “L’italia è una repubblica democratica fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo che la esercita nei limiti della Cost.”

In questo senso, la sovranità è la potestà di assumere decisioni vincolanti all'interno della società.

Per l'Art.2: “La Repubblica riconosce i diritti inviolabili dell’uomo (sociali e del singolo) e chiede l'adempimento di doveri inderogabili e solidali”.

L’idea di sovranità costituzionale è fondata sul diritto europeo e dimostra che la contrapposizione tra civil law e common law ad oggi si attenua.

Art 3: uguaglianza e pari dignità sociale,

Art 34: istruzione obbligatoria e gratuita

La disposizione delle fonti vigenti dell’ordinamento sono enunciate nell’ART 1, pre-leggi del codice civile;

• La Costituzione rigida: è la norma più alta e invalicabile tra le fonti del diritto. Essa definisce le disposizioni per rapporti equi e razionali, sia tra privati che tra privati ed enti pubblici e tutela la protezione dei diritti umani (art. 2-3). Entrata in vigore il 1° gennaio 1948, nasce dalla tradizione comunista e socialista di impostazione cattolica e liberale.
• Si compone di 139 articoli ed è divisa in 2 parti, precedute dai primi 12 articoli introduttivi contenenti le prescrizioni sui diritti della persona e sull’eguaglianza formale e sostanziale, i quali espongono lo spirito della Costituzione e non possono essere modificati.
• La prima parte riguarda le norme generali su diritti e doveri del cittadino; la seconda si occupa dell’organizzazione dei poteri pubblici e della funzione degli organi dello Stato nei vari rapporti.

Fonti primarie

Fonti primarie.

Leggi o atti aventi valore di legge approvate dal Parlamento: leggi ordinarie, decreti legge o DLGS.

Chiamate così poiché storicamente, prima della rivoluzione francese, erano le norme principali emanate dal Parlamento; fino a metà ‘900 con l’affermazione della Costituzione rigida, era il livello normativo più alto.

• Leggi ordinarie sono atti normativi adottati dal Parlamento, subito al di sotto della Costituzione.
• Decreto legge (D.L) definito anche “atto avente forza di legge”, posto a livello di legge ordinaria. È adottato dal Governo in casi di necessità ed urgenza in modo autonomo e deve essere necessariamente approvato dal Parlamento. Questa procedura è straordinaria in quanto il Governo detiene il potere esecutivo e non quello legislativo. Deve essere convertito in legge dal Parlamento, se ciò non avviene questo decade.
• Decreto legislativo delegato (DLG) ha le stesse caratteristiche del decreto legge emanato dal Governo, ma a differenza di esso, può essere emanato solo su delega del Parlamento → la differenza sta nella delega: il Parlamento delega il Governo per svolgere la funzione legislativa nelle materie indicate e entro i limiti determinati. Nella delega stessa sono dettati tutti i criteri entro cui il Governo può agire secondo l’art 77:

• Deve indicare la materia/l’oggetto dell’atto delegato su cui il Governo avrà potere di legiferare;
• Deve indicare i termini di tempo entro cui il Governo potrà adottarla (11-12 mesi);
• Deve indicare i criteri elettivi e le indicazioni che funzionano da linee guida per il Governo.

Il decreto legge, sebbene emanato in termini brevi, deve essere convertito in legge entro 60 giorni. Se ciò non avviene, esso decade e perde ogni efficacia giuridica. Viene sottoposto alla supervisione delle camere e il Parlamento esamina e può introdurre modifiche. Infine, il Governo delibera sul decreto legge che verrà emanato dal Presidente della Rep. e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale.

Fonti secondarie o regolamenti

Fonti secondarie o regolamenti.

Sono emanati dal Governo o dagli organi dell’esecutivo, diretti a produrre norme subordinate alle primarie. Possono essere adottati da tutti gli enti pubblici (Enti locali, Consigli comunali, Giunte…).

La potestà regolamentare del Governo segue la legge 400/1988 e nell'art. 17 è riferita ai regolamenti statali, divisi in 3 categorie: indipendenti, esecutivi e di delegificazione.

I regolamenti governativi indipendenti intervengono su materie prive di copertura legislativa.

I regolamenti esecutivi sono emanati poiché le leggi dell'ordinamento contengono norme generali: essi le completano e assicurano l’applicazione uniforme alle norme in modo complementare.

I regolamenti di delegificazione regolano materie già oggetto di norme, sostituendole con quelle di rango regolamentare; svolgono funzione di ridurre l’area delle materie disciplinate dalla legge.

Usi e consuetudini

Gli usi e consuetudini.

Si collocano al 4° e ultimo livello e sono anche chiamati fonti fatto; sono comportamenti ripetuti in un dato contesto, ovvero fatti che per loro natura acquisiscono valore giuridico.

L’insistenza di un comportamento provoca la necessità di stabilire una norma riconosciuta.

Devono avere 2 requisiti:

• Requisito soggettivo, consiste nella consapevolezza dei soggetti di esercitare comportamenti diffusi.
• Requisito oggettivo, consiste nel comportamento ritenuto come fatto ripetuto in particolari contesti.

Soggettività giuridica

Soggettività giuridica: Idoneità ad essere soggetto di diritto dell’ordinamento.

L’ordinamento giuridico presuppone un soggetto destinatario e un agente (autore dell’azione o reato), in quanto la previsione della norma si riferisce ad una condotta e alla relativa sanzione.

Il soggetto di diritto è sintatticamente l’agente rispetto alla condotta e quindi il destinatario della norma.

L’ordinamento, per consentire l’applicazione delle proprie previsioni, deve capire le caratteristiche di una particolare realtà fenomenica, che consente di essere soggetto di diritto.

La soggettività giuridica non è altro che l’insieme di requisiti per poter essere considerati soggetti dell’ordinamento giuridico → essa coincide con l’identità normativa di una persona fisica destinataria della previsione normativa. I soggetti di diritto sono di due tipologie: persone fisiche (essere umani esistenti che hanno idoneità in questo senso e sono legati ad alcune norme costituzionali); e persone giuridiche in senso materiale come particolare realtà collettiva caratterizzata da un insieme di beni e persone, considerate unitariamente come una persona sola: es associazioni, fondazioni, società capitali…).

Situazione giuridica soggettiva

Situazione giuridica soggettiva.

La situazione giuridica soggettiva è l’idoneità di una persona ad essere sia un soggetto dell’ordinamento, sia destinataria di talune qualità particolari. La persona definisce così una sua “sfera giuridica”, risultato dell’insieme di quelle facoltà da esercitare e proteggere cioè → la situazione di interesse di un soggetto.

Es. diritto di proprietà: se ho un immobile di proprietà ho anche interessi e diritti che sono categorizzati, garantiti e protetti a cui appellarsi nel caso che il mio diritto sia violato → Tali diritti e situazioni sono un insieme di facoltà che possono essere vantaggiose o svantaggiose.

L'ordinamento giuridico individua il legame tra soggetti di diritto e i loro interessi rispetto ad alcune realtà materiali (beni), creando una previsione normativa per tutelare tali interessi ai proprietari.

Si individua il grado di protezione che le norme accorderanno a ciascun interesse meritevole → selezione di meritevolezza della tutela interessi.

Le situazioni giuridiche soggettive possono essere attive, passive, di vantaggio o di svantaggio.

Rispetto alla modalità di soddisfazione dell’interesse vi è una distinzione tra attive e passive:

• Attiva quando il soggetto deve attivarsi per la soddisfazione di un interesse → è il caso del diritto di proprietà, in cui la soddisfazione dell’interesse consiste nel godimento del bene posseduto;
• Passiva se il titolare della situazione giuridica soggettiva subisce gli effetti del comportamento di terzi.

Es. con il diritto di credito, l’interesse del creditore dipende dalla condotta del debitore.

• Vantaggio: il diritto opera per tutelare un interesse positivo (es. proprietà o diritto di credito); è consentito che il titolare abbia un vantaggio sulla soddisfazione dell’interesse.
• Svantaggio: il diritto opera per soddisfare interessi esterni al titolare o una disutilità > interesse negativo.

Dalla combinazione delle alternative di ciascuna modalità ne escono alcune situazioni intrecciate.

Situazione giuridiche soggettive di intreccio passivo e di vantaggio è il credito; situazione attiva e di svantaggio è il debito. Esistono anche diritti soggettivi che non hanno contenuto economico o patrimoniale (es. diritto alla salute). Anche qui c’è differenza tra persone giuridiche e persone fisiche rispetto al tema: le prime esercitano capacità di agire tramite un organo (es. enti pubblici).

Connessi alla soggettività giuridica vi sono altri due concetti:

La capacità giuridica: è l’idoneità di ciascun soggetto (persona fisica o giuridica) a essere concretamente destinatario dell’ordinamento e titolare di situazioni giuridiche da esso previste (es. neonato che alla nascita eredita un patrimonio). La capacità giuridica in Italia si acquisisce alla nascita e con l’atto giuridico per le persone giuridiche; essa appartiene tendenzialmente ad ogni essere umano come precisa la Costituzione all’art.22, ma in passato non tutte le persone avevano capacità giuridica (es. gli schiavi).

La capacità di agire: è invece la facoltà di esercitare la capacità giuridica e di compiere quindi alcuni atti consentiti dall’ordinamento e date ai suoi soggetti. Essa, a differenza della capacità giuridica, non appartiene a tutte le persone fisiche, ma si acquista al compimento di 18 anni (o in altri particolari casi).

Il codice civile delinea alcune persone ritenute legalmente incapaci di compiere gli atti dispositivi di talune situazioni; questi soggetti operano attraverso un intermediario. Per quanto riguarda le persone giuridiche, la capacità di agire viene esercitata attraverso l’organo preposto (amministratore, Sindaco, governatore…).

Distinzione tra diritto pubblico e diritto privato

Capitolo 3 - Distinzione tra diritto pubblico VS diritto privato - lezione venerdì 03/03

Con l’avvento della norma scritta, lo Stato moderno ha esigenza di rendere effettivo l’esercizio del diritto e il rispetto delle norme; esso individua norme specifiche e strumenti diretti a consentire l’esercizio del potere sul territorio. Per regolare rapporti tra cittadini e autorità, cominciano a emergere diverse categorie di norme e si effettua la distinzione tra diritto privato (civile) e diritto pubblico.

La netta distinzione tra il diritto civile e il diritto pubblico è la diversità dei rapporti regolati e costituiti.

Il diritto civile (privato) regola i rapporti tra Cives, ovvero l’insieme delle norme che si