Procedura civile

Procedura civile

Il processo tributario e amministrativo sono disciplinati da un corpo di norme che ha come modello quello civile, anche eventuali lacune nelle materie amministrative e tributarie sono colmate facendo riferimento al codice di procedura civile.

Nei processi tributari e amministrativi vi è sempre una parte pubblica ed una privata, in quello civile vi sono due parti private che non vanno d’accordo circa una situazione giuridica che abbia rilevanza civile e che viene contestata da una delle due parti.

Il conflitto si può risolvere in diversi modi: negozio, accordo, mediazione, arbitrato, conciliazione, ma anche tramite la causa, ossia si chiede al giudice di accertare se il diritto fatto valere in giudizio è violato, presunzione da un altro, se il diritto esista o meno, l’accertamento viene fatto in giudizio tramite i fatti che si portano in giudizio all’inizio.

La legge serve a far rispettare ed attuare i diritti che si hanno.

Il processo ha sempre inizio di parte, ci si rivolge al giudice. Il processo è una serie di atti concatenati con inizio e fine, si snoda tramite attività con 2 o più soggetti coinvolti, le attività sono normativamente disciplinate e organizzate. Ogni atto è presupposto del successivo fino al raggiungimento del provvedimento finale, ossia della decisione e dei provvedimenti successivi.

Vi sono regole formali da rispettare per evitare la nullità che travolgerebbe tutto il processo, es. nullità per difetto di notifica, quindi bisogna conoscere le regole, soprattutto quelle formali.

Consulente tecnico di ufficio, delegati alle vendite nelle esecuzioni forzate: quando chi ha vinto una causa possiede una sentenza di condanna che resta inattuata, questa operazione permette al creditore di ricevere il credito già accertato dal giudice ottenendo il proprio soddisfacimento in modo forzato, natura patologica, quando il credito non si ottiene in modo spontaneo.

Soggetti del processo

• Attore: colui che agisce e che fa domanda di tutela al giudice.
• Convenuto: colui che è chiamato in giudizio.
• Giudice: terzo imparziale, decisore equidistante dalle parti.

L’attività giurisdizionale trova il suo perno nell’articolo 24 Cost. che sancisce il diritto di azione e di difesa; la Corte costituzionale invece è un organo che agisce per accertare la legittimità delle leggi ordinarie, controllo della legittimità costituzionale.

La tutela giurisdizionale è su istanza di parte, ha natura secondaria, sussidiaria e sostitutiva, strumento di reazione all’illecito, alla violazione del diritto, attua diritti che si sarebbero dovuti realizzare da sé, in modo spontaneo, ha natura sostitutiva perché il soggetto leso non può farsi giustizia da solo: evita la giustizia da sé dando uno strumento per risolvere il problema, gli organi giurisdizionali si sostituiscono al soggetto.

Cap. 1: La tutela dei diritti

La tutela dei diritti costituisce una funzione ineliminabile in qualsiasi ordinamento giuridico, per individuare in cosa consiste la tutela dei diritti, occorre richiamare alcune nozioni fondamentali del diritto privato e pubblico.

Norme sostanziali

Norme sostanziali: ogni sistema giuridico è costituito da regole di condotta, che qualificano doverosi alcuni comportamenti dei consociati; essi possono essere sia comportamenti attivi, bisogna tenere un certo comportamento, sia omissivi, non si deve tenere un certo comportamento.

Lo scopo dell’ordinamento potrebbe anche non essere quello di favorire alcun particolare soggetto, es. diritto penale sostanziale non difende dall'omicidio un solo soggetto, ma la collettività; parallelamente il processo penale ha lo scopo di applicare la sanzione penale, prevista per chi contravviene ai doveri imposti da quelle norme.

Quindi nella materia penale lo stato-autorità rinuncia ad applicare la sanzione penale e sottopone la sua pretesa punitiva alla valutazione di un soggetto autonomo, il giudice. Se la sanzione fosse pecuniaria amministrativa, è la p.a. a stabilire la somma che un soggetto deve pagare, ed il giudice interviene a posteriori, e solo se il soggetto lo richiede, per controllare la correttezza dell’operato della p.a.

Le norme sostanziali sono quelle che rappresentano come i soggetti devono comportarsi, esistono difatti comportamenti leciti, doverosi, facoltativi e vietati. L'articolo 832 c.c. sulla proprietà privata: non viene spiegata, tuttavia vengono indicati i comportamenti, obblighi e diritti del soggetto interessato.

Situazioni sostanziali protette

Situazioni sostanziali protette: le regole di condotta che il diritto sostanziale pone possono non limitarsi a prevedere doveri di comportamento, esse possono imporre tali doveri per creare situazioni sostanziali protette così da poter elevare interessi, beni della vita alla dignità di diritti, garantendo a colui che è il titolare l’utilità correlata all’interesse che viene ad essere giuridicamente protetto.

Le tecniche per costruire una situazione finale sono due.

Situazioni finali

Situazioni finali: l’ordinamento può fornire al titolare dell’interesse poteri e facoltà di comportamento imponendo però agli altri il divieto di impedire l’esercizio di questi poteri e facoltà. I diritti così strutturati si definiscono situazioni finali perché l’interesse viene garantito, in quanto e fin quando il diritto sussista.

In questo caso il titolare non necessita della cooperazione di altri soggetti per soddisfarsi: serve solo che gli altri soggetti si astengano dall’impedire al titolare l’esercizio dei poteri e facoltà che compongono la situazione sostanziale protetta, la proprietà, i diritti reali e personali di godimento, i diritti della personalità in genere.

Questi diritti si rispettano imponendo a tutti gli altri di non interferire con l’esecuzione del proprio diritto, questo cesserà nel momento in cui finisce il diritto e quindi anche la tutela giurisdizionale.

Situazioni strumentali

Situazioni strumentali: l’ordinamento potrebbe poi prevedere che alcuni soggetti abbiano il dovere di tenere certi comportamenti a favore del titolare dell’interesse che quindi si trova nello stato di chi attende la collaborazione altrui. Questi diritti si definiscono situazioni strumentali dato che l’interesse si realizza quando il diritto si estingue con la prestazione dell’obbligato, es. diritti di credito.

Diritto relativo: es. credito non è un 1 contro tutti, ma è un diritto da far valere rispetto ad un numero circoscritto di individui, situazione strumentale poiché è funzionale ad ottenere la collaborazione; se non si ottiene scatterà la tutela giurisdizionale.

La differenza fra situazioni strumentali e finali rileva sotto tanti aspetti, tuttavia nell’immediato non comporta conseguenze di rilievo.

Sia diritti soggettivi che interessi legittimi costituiscono situazioni sostanziali protette e le loro diversità non hanno niente di paragonabile alla diversità che si riscontra fra i casi in cui le norme impongono doveri di comportamento nell’interesse generale ed i casi in cui tali doveri sono invece imposti al fine di elevare interessi della vita alla dignità di situazioni sostanziali protette.

Illecito

Illecito: qualunque ordinamento si deve porre il problema di cosa accade quando l’astratto dovere imposto dalla norma non è rispettato, quando il concreto comportamento è difforme dall’astratta previsione normativa. Il fenomeno è comunemente noto come illecito, che ha nozione generale e non deve essere confusa con la nozione di fatto illecito.

Di fronte all’illecito, ogni ordinamento deve prevedere dei meccanismi di reazione; nel contesto penale lo stato-autorità rinuncia ad applicare la sanzione penale e si sottopone in via preventiva al processo giurisdizionale, tale processo ha quindi ad oggetto in via immediata l’illecito.

Lesione

Lesione: nelle materie in cui il dovere è finalizzato a creare una situazione sostanziale protetta, anche i meccanismi di reazione all’illecito non sono fini a se stessi, ma sono al contrario strumentali alla tutela di questi. In conseguenza dell’illecito, la situazione sostanziale protetta si trova in stato di lesione: si trova in uno stato, che è diverso da quello fisiologico, che la normativa sostanziale vuole realizzare.

Secondo la normativa sostanziale, il conduttore deve poter esercitare sul bene, oggetto della locazione, determinati poteri; può darsi che di fatto ciò non accada poiché qualcuno gli impedisce di esercitare tali poteri interferendo, tutto ciò costituisce un illecito rispetto al dovere violato, ma realizza anche e soprattutto la lesione del diritto del conduttore.

In realtà l’ordinamento opera sull’illecito ma con un fine che è diverso da quello di repressione dell’illecito, bensì la reazione all’illecito qui è finalizzata in primo luogo alla tutela della situazione sostanziale protetta.

Tutela dei diritti

Tutela dei diritti: lo strumento più importante che realizza la tutela dei diritti è costituzionalmente obbligatorio, art. 24 Cost., ed è quello giurisdizionale, cioè quello che si realizza con l’intervento dell’apparato pubblicistico dello Stato previsto nel titolo IV della Costituzione. Il processo civile, amministrativo, tributario sono finalizzati alla tutela giurisdizionale dei diritti, non si considera il penale perché finalizzato alla repressione dell’illecito: essi non si limitano a reagire all’illecito, ma attraverso questa reazione tutelano situazioni sostanziali protette.

Oltre agli strumenti giurisdizionali, vi sono anche altri meccanismi non giurisdizionali di tutela dei diritti: come l’attività negoziale delle parti e l’arbitrato, oppure altre attività poste in essere dalla p.a.; infatti è astrattamente possibile che la legge affidi alla p.a. il compito di tutelare dei diritti.

Tutela giurisdizionale

Tutela giurisdizionale: la distinzione tra tutela dei diritti, genus, e tutela giurisdizionale dei diritti, species, si trova già nel c.c. che prevede un quadro più ampio, la tutela dei diritti, ed all’interno di esso un settore specifico, la tutela giurisdizionale dei diritti.

Quindi ci dovremo occupare sia degli strumenti giurisdizionali per la tutela dei diritti sia degli strumenti non giurisdizionali: questi ultimi devono essere evidentemente coordinati a quelli giurisdizionali poiché si tratta di meccanismi concorrenti alla produzione del medesimo risultato, ma anche per la presenza dell’art. 24 Cost. che garantisce a tutti l’accesso alla tutela giurisdizionale.

La tutela giurisdizionale dei diritti è quindi costituzionalmente garantita, quelle non giurisdizionali concorrono, al pari della prima, allo stesso risultato, identico: quindi, con la giurisdizione si ottiene una certa tutela, ma anche la tutela che dà l’arbitrato, che non è giurisdizione, è identica.

La tutela dei diritti presuppone la seguente situazione: una situazione sostanziale protetta, un illecito, la consequenziale lesione della situazione sostanziale protetta. Per rimediare l’ordinamento mette a disposizione necessariamente lo strumento giurisdizionale a chiunque sia titolare di una situazione sostanziale protetta in stato di lesione; vi sono poi strumenti alternativi non giurisdizionali.

La tutela dei diritti si esplica in forma diversa in relazione ai differenti bisogni di tutela: al diverso bisogno di tutela deve corrispondere una diversa forma di tutela, per eliminare la situazione di lesione è necessario intervenire in modo coerente con il tipo di diritto ed il tipo di illecito che lo ha colpito.

Negli ordinamenti moderni le tre forme di tutela possibili sono 3 e ciascuna corrisponde ad un diverso bisogno di tutela producendo quindi effetti differenti.

Tutela dichiarativa

Tutela dichiarativa: effetto di individuare, con riferimento ad una situazione sostanziale protetta, le regole di comportamento che vigono per il o per i titolari della stessa e per il o per i soggetti titolari dei doveri di comportamento correlati a tale situazione.

Questa tutela interviene quando è necessario stabilire quali siano le facoltà, i poteri ed i doveri dei soggetti coinvolti in una situazione sostanziale protetta. Serve quindi un intervento che determini in modo vincolante quali sono i comportamenti che ciascuno di essi può o deve tenere, questo ha luogo tramite la individuazione di regole di comportamento concrete, poiché si indirizzano a soggetti determinati e riguardano una determinata situazione sostanziale, che si sovrappongono e si sostituiscono alle regole di solito generali e astratte.

Quindi si dovrà fare ora riferimento alla sentenza, o il lodo arbitrale, o il negozio concluso dalle parti stesse. La tutela dichiarativa, se esercitata mediante poteri autoritativi, in sede quindi di diritto pubblico, è riservata all’apparato giurisdizionale, tuttavia essa può realizzarsi anche tramite strumenti di diritto privato, arbitrato, contratto.

Tutela esecutiva

Tutela esecutiva: ha presupposti più ristretti ma anche più precisi. Se siamo in una situazione sostanziale che si attua tramite la cooperazione attiva di un altro soggetto, può darsi che si abbia l’inerzia, l’inattività di questi: ciò rende insoddisfatta la situazione sostanziale.

A fronte di questo la tutela dichiarativa non è tanto insufficiente quanto irrilevante: se il debitore non paga, la tutela del creditore non sta tanto nel veder accertato che il debitore deve pagare, quanto che il debitore paghi, di fronte quindi all’inerzia del debitore serve invece un intervento che faccia ricevere al titolare del credito quella utilità, che non gli è stata spontaneamente fornita dal comportamento volontario che l’ordinamento impone all’obbligato.

Se la situazione sostanziale prevede l’attuazione tramite la cooperazione passiva di un altro soggetto che invece tiene il comportamento vietato: ciò ovviamente rende insoddisfatta la situazione sostanziale, la tutela dichiarativa è quindi anche qui irrilevante: serve un intervento che faccia ricevere al titolare quella utilità che non gli è stata spontaneamente fornita dal comportamento volontario che l’ordinamento impone all’obbligato.

Svariate sono le tecniche della tutela esecutiva, i diversi tipi di intervento sono strettamente correlati ai diversi tipi di comportamento che l’obbligato doveva tenere e che non ha tenuto. La tutela esecutiva si articola diversamente sulla base del dovere violato e non del diritto correlato a tale dovere.

La tutela esecutiva può attuarsi solo mediante poteri autoritativi, quindi in sede di diritto pubblico; si può realizzare anche con l’intervento di soggetti diversi dal giudice, e cioè della p.a.

Tutela cautelare

Tutela cautelare: ha fondamento e funzioni diverse dalla tutela dichiarativa e da quella esecutiva, è anche la più giovane delle tre, infatti solo recentemente, ultimi 50 anni, si è acquisita la consapevolezza che anche questa forma di tutela è parte integrante dell’apparato generale della tutela dei diritti.

È preciso obbligo che la costituzione impone al legislatore, che deve prevedere idonee tecniche di tutela cautelare. Per ottenere tutela ci vuole un certo tempo: non è possibile che la tutela, ove essa naturalmente spetti, sia concessa contestualmente alla sua richiesta.

Quindi, nel lasso di tempo tra il momento in cui la tutela è richiesta ed il momento in cui è concessa, la vita continua a svolgersi: la realtà materiale non si ferma solo perché è pendente un processo, nel quale si chiede la tutela di un diritto.

La tutela cautelare è quindi sussidiaria rispetto alle altre ed ha la funzione di evitare gli inconvenienti che nascono dal fatto che nessun sistema riesce a dare tutela contestualmente al momento in cui essa è richiesta. La tutela cautelare serve ad impedire che il lasso di tempo necessario fra richiesta e concessione di tutela diminuisca o addirittura azzeri l’effettività della tutela stessa.

La tutela cautelare coopera alla realizzazione di due dei postulati sui quali è costruita l’attuale tutela dei diritti: 1. la tutela dei diritti deve dare tutto quello che spetta e solo quello che spetta in base al diritto sostanziale; 2. la necessità di ottenere la tutela non deve pregiudicare la parte che ne ha diritto: la tutela deve porre la parte, nei limiti del possibile, nella stessa situazione in cui si sarebbe trovata, se non avesse avuto bisogno di chiedere la tutela del proprio diritto.

Il processo deve essere neutro: non deve alterare ma deve rispettare il diritto sostanziale. La situazione che si realizza deve essere il più possibile identica a quella che si sarebbe avuta se, avendo bene funzionato il diritto sostanziale, non vi fosse stato bisogno di tutelare il diritto.

La tutela dei diritti in via giurisdizionale è costituzionalmente necessaria in tutte le sue forme.

La tutela dei diritti mediante strumenti di diritto privato, via arbitrale e negoziale, è possibile solo per la tutela dichiarativa. La tutela esecutiva mediante strumenti di diritto privato è esclusa per ragioni che si impongono al legislatore poiché richiede l’esercizio di poteri autoritativi: com’è dimostrato dal fatto che nessun ordinamento prevede una tutela esecutiva arbitrale, è però possibile una tutela esecutiva in via amministrativa: questo accade per alcune fattispecie di esecuzione concorsuale.

La tutela cautelare in via arbitrale è oggi esclusa in via generale per una precisa scelta del nostro legislatore, ma è prevista in altri ordinamenti; anche il nostro ordinamento prevede un’ipotesi di tutela cautelare in via arbitrale: quella pre