Procedura civile

Riassunti di procedura civile – Capitolo 1: la tutela dei diritti

La tutela dei diritti costituisce una funzione ineliminabile in ogni ordinamento giuridico, questo è composto da regole di condotta, che possono imporre doveri di comportamento, attivi o omissivi.

Ma le regole di condotta impongono questi doveri di comportamento al fine di creare situazioni sostanziali protette, cioè al fine di elevare interessi, beni della vita alla dignità di diritti e garantire a colui che ne è titolare l’utilità correlata all’interesse giuridicamente protetto.

Il diritto sostanziale stabilisce quando c’è una situazione sostanziale protetta, ovvero quando un interesse è riconosciuto dall’ordinamento.

Situazioni sostanziali protette

A seconda dell’interesse protetto le situazioni sostanziali si dividono in:

• Le situazioni finali: l’ordinamento fornisce al titolare dell’interesse poteri e facoltà di comportamento, imponendo a tutti gli altri consociati il divieto d’impedire l’esercizio di questi poteri e facoltà. Sono dette finali perché l’interesse è garantito fintanto che il diritto sussiste. (Es: diritti reali).
• Le situazioni strumentali: l’interesse si realizza nel momento in cui, con la prestazione dell’obbligato, il diritto si estingue. (Es. diritti di credito).

Quando il comportamento in concreto è difforme dall’astratta previsione normativa si ha l’illecito, in conseguenza dell’illecito, la situazione sostanziale protetta si trova in uno stato di lesione.

Di fronte all’illecito l’ordinamento prevede dei meccanismi di reazione che non hanno la finalità di repressione dello stesso ma in primo luogo sono finalizzati alla tutela della situazione sostanziale protetta.

Strumenti per la tutela dei diritti

• Tutela giurisdizionale: si realizza mediante l’intervento di quell’apparato pubblicistico dello Stato, processo civile, amministrativo e tributario, ed è previsto dal titolo IV della Costituzione.
• Tutela non giurisdizionale: attività negoziale delle parti e arbitrato, che concorrono allo stesso risultato di quella giurisdizionale.

Forme di tutela dei diritti

Al diverso bisogno di tutela corrisponde una diversa forma di tutela e le tre forme possibili sono:

Tutela dichiarativa

Individua in modo vincolante, con riferimento ad una situazione sostanziale protetta, le regole di comportamento che vigono per i titolari della stessa e per i soggetti titolari dei doveri di comportamento correlati a tale situazione.

Le regole di comportamento concrete si sovrappongono e si sostituiscono alle regole che disciplinano quella situazione sostanziale protetta.

Tutela esecutiva

Quando siamo di fronte ad una situazione sostanziale, che si attua attraverso la cooperazione attiva di un altro soggetto, può darsi che l’inerzia di questo renda la situazione insoddisfatta.

Quindi, a fronte dell’inerzia del debitore, è uno strumento che fa ricevere al titolare del credito quell’utilità, che non gli è stata spontaneamente fornita dal comportamento volontario, che l’ordinamento impone all’obbligato.

Oppure può anche essere necessaria la tutela esecutiva in caso di cooperazione passiva dove il soggetto tiene il comportamento vietato.

La tutela esecutiva si articola diversamente sulla base del dovere violato, non del diritto correlato a tale dovere.

Tutela cautelare

È sussidiaria rispetto alle altre forme di tutela, ha la funzione di evitare gli inconvenienti che nascono dal fatto che nessun sistema riesce a dare tutela contestualmente al momento, in cui essa è richiesta.

Serve quindi ad impedire che il lasso di tempo diminuisca o addirittura azzeri l’effettività della tutela stessa.

La tutela cautelare coopera alla realizzazione di due dei postulati sui quali è costruita l’attuale tutela dei diritti:

• La tutela dei diritti deve dare tutto quello che spetta e solo quello che spetta in base al diritto sostanziale.
• La necessità di ottenere la tutela non deve pregiudicare la parte che ne ha diritto: la tutela deve porre la parte, nei limiti del possibile, nella stessa situazione in cui si sarebbe trovata, se non avesse avuto bisogno di chiedere la tutela del proprio diritto.

Il processo quindi deve essere neutro: non deve alterare, ma deve rispettare il diritto sostanziale.

La tutela dei diritti in via non negoziale è possibile solo per la tutela dichiarativa, per la tutela esecutiva è esclusa perché richiede l’esercizio di poteri autoritativi e anche la tutela cautelare è oggi esclusa in via generale per una precisa scelta del nostro legislatore.

Capitolo 2 - Principi costituzionali e sovranazionali

Principi e norme sovranazionali

Convenzione dei diritti dell’uomo

Articolo 6 – Diritto ad un processo equo.

“Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge”.

Ove uno Stato venga meno agli obblighi può essere convenuto dalla Commissione europea dei diritti dell’uomo dinnanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo con sede a Strasburgo affinché, accertata la violazione degli obblighi, condanni lo Stato inadempiente a rimuovere gli effetti della lesione o, se ciò non è possibile, al risarcimento dei danni alla parte lesa.

La persona lesa può ricorrere alla Commissione la quale, effettuata l’istruttoria, può deferire lo Stato innanzi alla Corte che, se non adempie a quanto previsto dalla Corte stessa, può essere sospeso provvisoriamente dal Consiglio d’Europa e nei casi più gravi addirittura escluso.

Lo Stato italiano è stato condannato più volte per il non rispetto del termine ragionevole, così è stata introdotta la Legge 24 marzo 2001, la quale consente alla persona lesa di ricevere dallo Stato un risarcimento per il danno subito a causa dell’eccessiva durata del processo.

Normativa comunitaria

Nell’UE sono i giudici degli Stati membri a dover applicare il diritto comunitario, che prevale su quello interno e la Corte di giustizia dell’Unione europea ha un compito nomofilattico ovvero di uniforme interpretazione ed applicazione delle norme.

Ma non è possibile impugnare dinanzi alla Corte, è previsto il rinvio pregiudiziale.

Se il giudice deve applicare una norma che collide con una norma comunitaria può sospendere il processo e rimettere la questione alla Corte europea, il rinvio giudiziale è facoltativo mentre è obbligatorio se il dubbio è in capo alla Corte suprema.

Inoltre sono stati emanati dei regolamenti per armonizzare i rapporti fra i vari sistemi processuali interni, che si occupano dei rapporti fra le varie giurisdizioni e dell’efficacia delle sentenze pronunciate dal giudice di uno Stato membro.

Principi e norme costituzionali

Articolo 24

Comma 1 – Diritto d’azione: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”.

Il “tutti” significa qualunque soggetto di diritto, senza alcuna limitazione, è garantito della tutela giurisdizionale.

Con l’espressione “diritti e interessi legittimi” intende “tutte le situazioni sostanziali protette”, quindi il legislatore non può creare una situazione sostanziale protetta e negare alla stessa la tutela giurisdizionale.

Nonostante ciò rimangono dei settori nei quali la tutela giurisdizionale non è possibile, come:

• L’autodichia degli organi costituzionali: la controversia non è decisa da un giudice terzo e imparziale ma da una delle due parti. Si verifica con riferimento ai rapporti con i dipendenti che non possono chiedere la tutela giurisdizionale dei diritti per il rapporto di lavoro, ma debbono richiedere al proprio datore di lavoro il riconoscimento delle proprie pretese. Un altro esempio è dato dall’elezione dei membri del parlamento, se nasce una controversia questa non è risolta dal giudice ma dalla stessa assemblea.
• L’arbitrato obbligatorio: la legge ha previsto delle ipotesi di arbitrato obbligatorio per determinati diritti escludendo la via giurisdizionale, però la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità delle norme che prevedono forme di arbitrato obbligatorio, in quanto il legislatore non può sottrarsi all’obbligo costituzionale di fornire la tutela giurisdizionale a chiunque la chieda. Tuttavia però si è dovuto prendere atto che lo Stato non è in grado di offrire a tutti una tutela giurisdizionale effettiva e pertanto per specifici casi l’arbitrato potrebbe alleviare il carico già gravoso sulla giurisdizione.
• La giurisdizione condizionata: quando l’accesso alla tutela giurisdizionale non è assolutamente impedito, ma subordinato al compimento di una certa attività, però l’attività non deve rendere troppo difficile l’accesso alla giurisdizione o deve essere finalizzata ad un miglior funzionamento della giurisdizione. Sono invece incostituzionali le norme che impongono come condizione per l’accesso alla giurisdizione, il soddisfacimento di oneri tributari.
• I tentativi obbligatori di conciliazione: sono quelle ipotesi in cui chi vuole proporre una domanda deve previamente instaurare con la controparte, dinnanzi ad una struttura pubblica o privata, un procedimento volto a verificare se le parti possono trovare un accordo. La legge pone un termine oltre il quale, se non si trova l’accordo, ciascuna delle parti può proporre domanda in sede giudiziale.
• I ricorsi amministrativi preventivi: con questi l’interessato può richiedere la tutela della propria situazione sostanziale protetta a suo avviso lesa dall’attività della pubblica amministrazione. Il ricorso talvolta può essere proposto allo stesso ufficio che ha emanato l’atto, al superiore gerarchico o ad appositi organi della pubblica amministrazione.

Da questo comma si ricava l’esistenza del diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva, diritto che ciascun soggetto di diritto ha verso lo Stato. Tale diritto non coincide e non deve essere confuso con il diritto che si vuol vedere tutelato attraverso l’intervento giurisdizionale. Altro è il diritto processuale alla tutela, altro il diritto sostanziale da tutelare, che si ha verso la controparte.

Comma 2 – Diritto alla difesa: “La difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”.

Questo insieme all’Art. 111, secondo cui: “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale”, canonizzano il principio del contraddittorio.

Il procedimento è una sequenza di atti, tali che ciascuno di essi è il presupposto di quello che segue e presuppone quello che precede, quando si struttura secondo contraddittorio, abbiamo il processo.

Si ha contraddittorio quando coloro che saranno i destinatari degli effetti dell’atto hanno la possibilità di partecipare al procedimento in condizioni di parità.

La condizione di parità si realizza quando:

• L’autore dell’atto può disattendere, ma non ignorare gli elementi forniti dalle parti.
• Vi è simmetria fra i poteri delle parti, nel senso che al potere dell’uno corrisponde lo speculare potere dell’altro: principio parità delle armi.

Al principio del contraddittorio si ricollegano una serie di implicazioni:

• Il dovere dell’autore dell’atto di motivarlo, spiegando le ragioni del suo convincimento e i motivi per cui ritiene di accogliere o respingere gli elementi addotti dalle parti.
• Il dovere dell’autore dell’atto finale di indicare alle parti e sottoporre alla loro discussione, le questioni rilevabili d’ufficio che egli ritiene di poter porre a fondamento dell’atto stesso. Ad esempio la nullità del contratto.
• La parte convenuta deve essere avvisata della pendenza del processo, una volta avvertita sarà la parte a decidere se utilizzare o meno i poteri che l’ordinamento le dà.

Il contraddittorio si può realizzare tramite:

Processi a cognizione piena

Quando le parti possono portare il loro contributo in ordine a tutte le questioni rilevanti ai fini della discussione, utilizzando tutti i mezzi che a tal fine il sistema prevede.

Sono a cognizione piena il processo ordinario, strumento per la tutela dichiarativa, ed i processi speciali che sono previsti per fornire la tutela dichiarativa in alcune particolari categorie di controversie, lavoro e previdenza, locazione, affitto e comodato.

Processi sommari

Tutti quei processi che non sono a cognizione piena, in quanto non prevedono una trattazione piena ed esauriente della controversia.

La limitazione può derivare:

• Dal fatto che talune questioni, pur rilevanti, vengono escluse dalla trattazione.
• Dal fatto che non possono essere utilizzati tutti i mezzi di prova previsti dal sistema.
• Dal fatto che l’istruttoria è effettuata in modo atipico, cioè senza seguire le regole ordinarie.

Possono essere:

• Processi sommari cautelari: per la tutela cautelare il processo deve avere una trattazione di brevissima durata, quindi la trattazione è superficiale.
• Processi sommari non cautelari: questi sfociano in un provvedimento suscettibile d’acquisire gli stessi effetti di un provvedimento emesso al termine di un processo a cognizione piena, es. decreto ingiuntivo, associazione sindacale. Questi possono essere previsti a condizione che ciascuna delle parti possa ottenere, semplicemente manifestando la sua volontà in tal senso, che il processo sommario si trasformi in processo a cognizione piena.

Comma 3: “Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione”.

Questo è una conseguenza del diritto e obbligo alla difesa tecnica.

Dinnanzi agli organi costituzionali la parte non può compiere di persona gli atti del processo, ma deve incaricare della propria difesa un soggetto qualificato: l’avvocato.

Non si impone l’obbligo quando la causa è di bassissimo valore.

Inoltre la parte che abbia l’abilitazione a difendere altri innanzi a quell’organo giurisdizionale, può difendersi da sola.

Invece in sede arbitrale la parte può sempre difendersi da sola, o incaricare della sua difesa chi vuole.

Per questo occorre provvedere a chi non è in grado, per ragioni economiche, di far fronte all’onere finanziario da corrispondere al legale.

Difesa dei non abbienti

Vi è un limite massimo di reddito, l’istanza è presentata al consiglio dell’ordine degli avvocati che ha sede dove è l’ufficio del giudice competente a conoscere del merito.

Se il consiglio respinge l’istanza, l’interessato può riproporla al giudice del merito.

L’ammissione ha effetto per tutti i gradi del processo, se la parte è vittoriosa, se è soccombente deve proporre una nuova istanza.

Il difensore è scelto dalla parte, ed è retribuito dallo Stato.

Articolo 25

Giudice naturale: “Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”.

Quindi il legislatore deve prevedere meccanismi d’individuazione del giudice che non siano soggetti al potere discrezionale di una qualunque autorità.

Quindi spetta ad una norma primaria, legge, D.L, D.LGS, stabilire la fattispecie, in presenza delle quali si individua il giudice fornito del potere giurisdizionale.

Attraverso le regole sulla competenza, si giunge ad individuare in modo automatico l’ufficio giudiziario fornito del potere giurisdizionale.

Individuato l’ufficio occorre assicurare che l’investitura del singolo magistrato avvenga con criteri obiettivi e non discrezionali.

Nei processi civili il principio del giudice naturale è rispettato con riferimento all’ufficio giudiziario mentre non è attuato all’interno del singolo ufficio, per quanto riguarda l’individuazione del magistrato.

Articolo 101

Secondo comma: “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”.

Questo significa che l’organizzazione della magistratura deve essere disciplinata secondo i principi e le norme degli artt. 102 e seguenti della Costituzione.

Inoltre è il fondamento del principio di legalità: il giudice è quindi vincolato solo alle norme primarie, per le norme secondarie ne tiene conto solo se conformi alla norma primaria se no le disapplica.

Solo rispetto alle norme primarie illegittime il giudice non ha il potere di disapplicarle dovendo sollevare la questione di costituzionalità alla Corte costituzionale.

Questo articolo pone il problema del vincolo al precedente.

Si ha quando la risoluzione di una questione di diritto da parte di un giudice è vincolante in tutti i casi in cui la stessa si ripresenti in un’altra controversia.

Ciò non accade, neppure le sentenze dei giudici di vertice sono de iure vincolanti in processi diversi, da quelli in cui sono state pronunciate.

Articolo 102

Distingue tra giudice ordinario, straordinario e speciale.

• Giudice ordinario: quello che è istituito e regolato dalle norme sull’ordinamento giudiziario. Ad esso appartiene in via di principio la funzione giurisdizionale e gli si applicano gli artt. 104-110, quindi gode di tutte le garanzie previste dalle norme costituzionali e sull’ordinamento giudiziario. Comprende sia i giudici pr