Diritto pubblico - parte del corso di Introduzione al diritto

18 febbraio

Capitolo 1 – “Cos’è il diritto?”

Concetti fondamentali

Tre concetti fondamentali:

• Diritto
• Norma giuridica
• Ordinamento giuridico

È l’insieme, complesso delle regole di condotta vigenti in una certa collettività in un dato momento storico. Diritto. È una forma di organizzazione sociale.

• Complesso di regole. Diritto è un fenomeno complesso, ci sono moltissime regole stratificate nel tempo. A fronte di una estrema varietà di regole ad ogni singola fattispecie completa c’è una sola regola applicabile, questo implica che il diritto procede attraverso una progressiva riduzione, alla fine si arriva ad un’unica regola. Certezza del diritto: sapere quale regola applicare. Poche regole chiare, facilmente comprensibili. Prima regole e poi applicazioni, per questo motivo il diritto è innegabilmente pervasivo.
• Certa collettività. Carattere intersoggettivo. Socialità del diritto, tra diritto e società c’è un rapporto strettissimo. Il diritto è qualcosa che sta assieme alla società, dove c’è una società ci sono regole che servono a convivere, qualsiasi società anche la più semplice. Radicamento nella società ha anche un’altra conseguenza, la relatività del diritto, il diritto cambia da luogo a luogo, non è lo stesso in giro per il mondo. Esempi, nel Nevada il gioco d’azzardo non è un reato, in altri Stati lo è. A nord del Brennero si diventa elettori a 16, a sud a 18. Regole del diritto non sono sempre le stesse in giro per il mondo. Ogni collettività si dà il diritto che vuole, sceglie il proprio diritto. Ci sono diversi diritti in giro per il mondo. Non ha radicamento sui valori né nella trascendenza e nella natura. Si sostiene da solo. Mera autopolisi.
• Dato momento storico. Trova il radicamento in sé medesimo. Ciò spiega perché il diritto cambia nello spazio e nel tempo, si adegua al cambiamento della società corrisponde un cambiamento del diritto. Esempio il diritto di famiglia dal secolo scorso è cambiato, istituto della dote, non ci sono patria potestas più.

Il diritto si tratta di una forma di organizzazione che deve essere rispettata. Deve vuol dire che esiste un “meccanismo” che incentiva tutti a rispettarla. Le leggi pur essendo “violabili”, in realtà è auspicabile che le persone non le trasgrediscano. Le regole devono essere “osservate”, nel senso che, da un lato, le persone spontaneamente le rispettino, ma dall’altro vi sia qualcosa che assicuri questo rispetto. Ma dovere significa anche che esistono procedure ed organizzazioni le quali, in caso di violazioni, tendono a garantire comunque il rispetto del sistema giuridico nel suo complesso. Per far sì che queste regole siano rispettate, non possiamo confidare solo su meccanismi di convinzione interiore o sul costume sociale o sull’abitudine. Soltanto le norme accompagnate da una sanzione coercitiva sono “veramente giuridiche”.

19 febbraio

Norma giuridica = regola del diritto. Norma è un sostantivo che ha diversi significati, uno è regola. Giuridica, vuol dire del diritto.

Concetto della obbligatorietà: regole del diritto sono obbligatorie, non significa che non possono essere violate ma che la violazione viene sanzionata dal dovere pubblico. Regole del diritto sono coercitive.

Insieme delle caratteristiche (storicità, complessità, società, obbligatorietà) connota le regole del diritto.

Le norme giuridiche attengono alle ragioni dei comportamenti umani, il diritto infatti, non appartiene al mondo degli effetti, ma a quello delle cause.

Le regole giuridiche si distinguono dalle regole morali o religiose o di buona educazione, innanzitutto perché esprimono delle forme di organizzazione.

Ordinamento giuridico

Prima concezione: concezione normativistica. Hans Kelsen, giurista austriaco. Ordinamento giuridico formato soltanto da norme giuridiche prodotte dallo Stato, Regione, …

Seconda concezione: concezione istituzionalistica. Santi Romano, giurista italiano. Ordinamento giuridico formato da norme giuridiche e istituzioni. Istituzioni curano produzione, applicazione e garanzia di osservanza delle norme. Schema che rievoca il pensiero di Montesquieu produzione (potere legislativo, Parlamento), applicazione (potere esecutivo, Governo) e garanzia di osservanza (potere giudiziario, Magistratura). Il diritto è un insieme di norma che può esistere e funzionare solo se c’è un gruppo umano organizzato, dotato di un’organizzazione incaricata di produrre le regole e di farle rispettare.

Se il diritto è l’ordinamento di una società, allora ci saranno tanti diritti quante sono le società. Ci sono quindi due direttive per lo studio del diritto, la prima, se una società, inevitabilmente cambiano le regole e i principi giuridici che la organizzano (ogni ordinamento giuridico è “situato” in ben precise coordinate spazio-temporali. La seconda, lo Stato, quantomeno in senso moderno è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici.

Concezioni del diritto

Ci sono diverse concezioni del diritto ma bisogna fare una distinzione.

Giuspositivismo, si sviluppa nei primi anni dell’Ottocento e si chiama così da ius positum (= diritto posto). Basato sull’idea che il diritto è ciò che è scritto nelle leggi. Il presupposto è che il diritto è ciò che chi può decidere vuole che sia così, cristallizzazione della volontà di chi decide. Oggi si può dire ciò che vuole il parlamento è diritto: volontarismo. All’inizi dell’Ottocento c’è una grande opera di codificazione, Codice civile di Napoleone Bonaparte, questo spiana l’eredità giuridica medioevale, basato su norme particolari, peculiari, privilegi, stati, corporazioni, teneva conto delle caratteristiche del singolo, il Codice civile, come conseguenza della Rivoluzione francese, toglie la differenziazione dando vita a norme generali. Il diritto è ciò che è scritto nel CC, che contiene ciò che vuole il principe, in questo caso ciò che vuole Napoleone.

Non esiste altro diritto che quello posto da chi ne ha l’autorità.

Oggi la concezione prevalente è quella del positivismo giuridico.

Giusnaturalismo, un po’ meno ovvio. Si basa sull’idea che il diritto esiste già, non viene prodotto dalla volontà di chi vuole produrlo. C’è un diritto nascosto da qualche parte bisogna solo trovarlo. Questo diritto sta nella divinità o nella natura. Un esempio Mosè e le tavole dei 12 comandamenti.

Il diritto non è riducibile alle sole leggi umane, poiché legato alla stessa natura/ragione dell’uomo.

C’è stato un recupero del giusnaturalismo dopo gli anni 30 del secolo scorso conformemente alle previsioni giuridiche. Positivizzazione del diritto naturale, viene scritto nei testi costituzionali quindi diventa diritto positivo, previsto da un atto normativo, quello più importante, la Costituzione.

Il positivismo giuridico rischia di trasformarsi in supina obbedienza alla legge, anche a quella più inumana, come è accaduto in regimi autoritari e oppressivi “ma io ho solo obbedito alla legge”. Nel secondo dopoguerra si è assistito al tentativo di superare questi problemi “positivizzando” il diritto naturale, mediante due strumenti: le costituzioni rigide e i trattati internazionali sui diritti umani.

Costituzione

Art. 1 democrazia.

Art. 2 libertà – “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo”. Questo è diritto naturale, si parla di diritto della persona umana, non del cittadino. Si usa il verbo riconoscere. Diritti definiti inviolabili. Mettendo insieme questi elementi si stanno evocando i diritti a prescindere dallo Stato, dall’ordinamento giuridico. Riconoscere: ci sono già, non sono istituiti dalla Repubblica Italiana. Non sono diritti che lo stato concede, ma preesistono, è diritto naturale positivizzato.

Art. 3 eguaglianza.

Art. 4 lavoro.

Distinzione tra diritto pubblico e diritto privato

Diritto pubblico, il potere pubblico è parte della relazione, interviene nella relazione. Una delle due parti è il potere pubblico quindi non siamo in presenza di una relazione tra eguali ma il potere pubblico è in posizione di supremazia. Nel nostro ordinamento consegue con il principio democratico, esprime ciò che vuole la maggioranza della collettività. Le relazioni di diritto pubblico sono ben diverse da quelle di diritto privato. Il soggetto privato non è indifeso ha posizione giuridica soggettiva.

Insieme di norme che ha per oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato.

Esempio, si vuole allargare l’autostrada e una corsia passa sul vigneto di A. A non può rifiutare perché il potere pubblico esprime un potere di supremazia. A riceverà un indennizzo in denaro del valore del bene (più o meno). A non può opporre il proprio valore integro, ma può opporre l’interesse legittimo, il diritto soggettivo di proprietà rispetto alla pretesa del potere pubblico degrada all’interesse legittimo, interesse che il potere pubblico agisca conformemente alla legge. A può impegnare l’esproprio di fronte a giudice sostenendo che gli sia stato espropriato contro legge, ad esempio se esproprio fatto secondo un fine non dichiarato, per interesse e non per necessità. Il potere pubblico deve sempre agire conformemente al diritto, deve incanalarsi nell’alveo del diritto. Ha la supremazia ma solo se agisce conformemente al diritto, principio tipico dell’ordinamento, principio dello Stato di diritto “Rule of Law”.

Diritto privato, è caratterizzato da rapporti tra eguali, individui che sono uguali tra di loro. Esempio rapporto di compravendita. Ci vuole la volontà di entrambi. Rispetto a queste relazioni il potere pubblico ha un ruolo esterno, vigila le condizioni che rendono possibile le relazioni tra queste parti. Esempio, A è proprietario di un vigneto, accanto al quale c’è il vigneto di B. B vorrebbe comprare il vigneto di A e glielo propone ma A rifiuta perché affezionato. Serve concorso di volontà. B ogni sera sposta il confino. A fa riferimento ad un giudice e porre integro il proprio diritto di proprietà.

Esempio sulla libertà personale (art. 13). Libera disponibilità della persona fisica. Tutelato sia verso altri soggetti privati sia verso soggetti pubblici. Rispetto alla pretesa di altri soggetti privati (?).

Rispetto alla pretesa di soggetti pubblici si esercita la supremazia del potere pubblico, ma non è assoluta. Deve avvenire tutto conformemente al diritto, secondo determinati procedimenti, previsione legislativa (reato deve essere predeterminato prima dalla legge) + atto (mandato dell’autorità).

Le norme di diritto pubblico e le norme di diritto privato si differenziano per l’oggetto della disciplina, in quanto nelle norme di diritto pubblico compare sempre lo Stato. I rapporti regolati dal diritto pubblico sono sempre diseguali, poiché lo Stato si colloca in una posizione di supremazia. Mentre i rapporti di diritto privato sono tendenzialmente rapporti paritari: i soggetti privati si collocano infatti in una posizione di parità.

Il diritto costituzionale è l’insieme delle norme che sono contenute nella fonte denominata Costituzione e, in particolare, su quelle relative all’organizzazione dello Stato e alle fonti di diritto.

20 febbraio

Capitolo 2 – “Lo Stato e le sue forme”

Definizione di Stato

Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti. Viene anche definito come una particolare forma storica di organizzazione del potere politica nata in Europa tra il XV e il XVII secolo, che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su di un territorio su cui vive un popolazione che si avvale di propri apparati amministrativi.

Stato è un soggetto pubblico ed è l’unico che può esercitare la violenza.

Elementi costitutivi dello Stato

Si caratterizza perché ha tre elementi costitutivi, propri e tipici solo dello Stato, sono condizione necessaria e sufficiente per la sua esistenza:

• Popolo, dal punto di vista giuridico è l’insieme dei cittadini. Il cittadino è colui che è unito all’ordinamento da un particolare legame da cui conseguono diritti e doveri peculiari. Nella Costituzione accanto ai diritti propri di tutti, ci sono anche diritti propri e soltanto dei cittadini, che sono conseguenza dell’esistenza dello Stato non sono diritti naturali. Art. 48 “Sono elettori tutti i cittadini, uomini e donne, che hanno raggiunto la maggiore età”, diritto solo dei cittadini, che ne connota lo status. Vale lo stesso anche per i doveri, in costituzione riconducibili alla solidarietà. Alcuni di questi doveri sono a carico di tutti i residenti, altri a carico dei cittadini. Art. 53 “Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva. Il sistema tributario è informato a criteri di progressività” riguarda quindi il dovere fiscale, che prescinde dalla cittadinanza italiana. Art. 54 “Tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi” riguarda la fedeltà alla Repubblica Italiana, riguarda solo i cittadini italiani, non riguarda solo la difesa (art. 52).
• Territorio, parte di superficie terrestre delimitata dai confini sottoposta ai poteri dello Stato. Dalla metà del Quattrocento c’è stata un’esplorazione della terra e imposizione del modello statale occidentale al resto del mondo, quindi ogni parte del mondo appartiene a uno Stato. Confini stabiliti attraverso trattati internazionali [Confine del Brennero, stabilito dal Trattato di Saint Germain]. Ci sono anche confini marittimi, il mare territoriale appartiene agli Stati, al di là il mare è libero, dove nessuno Stato applica la sua territorialità. Si passa il confine il diritto cambia, perché ogni Stato impone i suoi poteri sul suo territorio, Stato diverso, diritto diverso.
• Sovranità, è il potere supremo. Stato detiene un potere al suo interno superiore a chiunque altro, un potere supremo dal punto di vista teorico. [In Italia c’è la criminalità organizzata e quindi la violenza non è nelle mani dello Stato, problema molto grande per uno Stato]. È l’elemento che caratterizza lo Stato moderno. Il potere supremo ha come prima conseguenza il monopolio della violenza legittima e come seconda conseguenza il potere supremo è originario cioè trova fondamento in sé medesimo e questo lo distingue da altri enti territoriali, a cui manca solo il potere supremo. [Controversia tra Trentino e Veneto su confine del ghiacciaio della Marmolada, perché si muove]. Statuto speciale regionale è una legge costituzionale, voluto dallo Stato. In Trentino c’è il livello di autonomia più alto in Italia. Art. 5 “La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali”, dallo Stato non si può uscire.

Per definire la sovranità occorre distinguere un aspetto “esterno” e uno “interno”. Gli ordinamenti giuridici esterni allo Stato vengono definiti ordinamenti giuridici extra-statali, tra essi possiamo richiamare gli altri Stati oppure l’Unione Europea. Ci sono poi gli ordinamenti giuridici interni allo Stato, definibili come infrastatali, tra i quali quelli regionali e locali, come comuni, province e città metropolitana.

La sovranità esterna è tradizionalmente ricondotta alla nozione di originarietà e di indipendenza. È sovrano quell’ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro e che ha la capacità di escludere ingerenze esterne. La sovranità interna è riconducibile alla nozione di supremazia, è quindi la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell’ordinamento.

Dalla Repubblica non possono scendere non solo gli enti sub-statali ma anche quelli sovra-statuali. I trattati sono accordi tra gli Stati. Tutti gli accordi europei sono presi dai governi degli Stati partecipanti, quindi anche da quello italiano. Dall’Europa si può uscire, dagli Stati no. Gli Stati non possono neanche “cacciare” le regione.

Lo Stato è originario, trova in sé medesimo la fonte della propria autolegittimazione. Lo Stato è sovrano. La Repubblica Italiana si è autoprodotta.

Evoluzione storica

Nel Cinquecento nasce lo Stato moderno contemporaneo, in un contesto nel quale il potere era organizzato secondo gli assetti dell’ordinamento che viene definito feudale o patrimoniale. Con l’espressione ordinamento patrimoniale si vuole fare riferimento alla rete di rapporti privatistici che lo reggevano, in cui popolo e territorio erano parte del patrimonio personale del re, e all’assenza di distinzione tra diritto pubblico e privato. Durante il Medioevo esisteva una serie di centri produttori di norme giuridiche autonome ai quali il re non riusciva ad imporre un diritto uniforme. Ad un certo punto questo ordinamento muta grazie a delle grandi trasformazioni economiche-sociali, riconducibili allo sviluppo dei commerci e dei trasporti. L’epoca delle scoperte geografiche, la necessità di organizzare i commerci su scala mondiale, di stabilire una rete di trasporti e di comunicazioni sicure, comportarono esigenze del tutto nuove anche sul piano bellico. Queste nuove esigenze richiedevano ingenti risorse finanziare e l’unico sistema per averle fu di imporre tributi, concetto sconos