Appunti di diritto privato, parte del corso di Introduzione al diritto

Lezione 1 - Il diritto privato e le sue fonti

Il diritto privato

In un ordinamento di uno Stato contemporaneo vi è un’enorme quantità di regole, dovute alla complessità dei fenomeni sociali ed economici che contraddistinguono le società moderne. Di fronte a questo grande numero di norme, si pone l’esigenza di classificazione, cioè di ordine, in modo da poterle meglio conoscere e organizzare. Questa esigenza comporta come conseguenza la suddivisione delle norme in settori, cioè in gruppi di norme che siano collegate tra loro, che abbiano una certa coerenza, un filo conduttore. C’è anche un’esigenza funzionale, perché le diverse norme si occupano di problemi diversi e quindi rispondono a funzioni e mirano a scopi diversi. Ad esempio, reprimere comportamenti criminali è cosa molto diversa dalla disciplina delle contrattazioni nel mercato; si avrà bisogno di norme diverse: le une improntate verso una logica di sanzione dei comportamenti di natura criminale; le altre, invece, di natura di contrattazione del mercato, per permettere il libero svolgimento di scambio di merci. Queste due esigenze non sono in contraddizione, ma procedono in parallelo e in simbiosi. Sotto il profilo storico, la diversità di problemi, scopi e funzioni ha portato a sviluppare rami del diritto diversi, i quali sono distinti per la comunanza dei problemi trattati e per gli strumenti utilizzati.

I fili conduttori individuati, sotto il profilo funzionale, per raggruppare le norme rispondono a una certa comunanza dei problemi trattati dagli strumenti giuridici utilizzati. Se si guardano i primi due gruppi principali di norme che contraddistinguono gli ordinamenti moderni, si possono distinguere il diritto pubblico e il diritto privato; questi due rami hanno sia una funzione classificatoria, individuano due aree distinte, ma hanno anche esigenze funzionali perché accomunati da problemi e strumenti comuni.

Nel libro di testo vi è un elenco di aree che rientrano nel diritto privato: organizzazioni, beni e loro uso, debiti e crediti, contratto, danni, attività economiche organizzate, famiglia, successioni. La catalogazione per aree di norme ha anche un aspetto funzionale, il diritto privato è accomunato da una serie di problemi e strumenti. Le principali aree del diritto privato sono il diritto civile, che si occupa dei rapporti di famiglia, successioni ereditarie; il diritto commerciale, che si occupa dell’esercizio professionale di attività economiche; il diritto industriale, che riguarda la concorrenza fra le imprese, e il diritto della navigazione.

Le funzioni

Se si vuole comprendere, sotto il profilo funzionale del diritto privato, è bene partire dalla nozione di interesse, inteso come "tensione dell’uomo verso qualcosa che serve a soddisfare i suoi bisogni". L’esempio del testo: Tizio ha l’interesse ad avere un luogo in cui abitare, c’è un desiderio che Tizio ha a soddisfare un suo bisogno abitativo, che può essere soddisfatto solo se ha a disposizione un’abitazione in cui abitare. Quali gli strumenti che il diritto privato mette a disposizione per soddisfare quell’interesse? Ci possono essere diversi strumenti, in primo luogo il diritto di proprietà, se Tizio è proprietario di un appartamento, può soddisfare il suo bisogno dimorando nell’appartamento; contratto di locazione, Tizio in questo caso non è proprietario, ma può stipulare un contratto di locazione con un proprietario, in forza del quale Tizio si obbliga a pagare un canone mensile e il proprietario invece di mettere a disposizione di Tizio un appartamento perché lui possa abitarci; contratto di comodato, il padre di Tizio ha un appartamento vuoto e lo concede al figlio perché vi abiti, contratto in forza del quale Tizio può usufruire dell’appartamento gratuitamente; contratto di vendita; diritto di usufrutto. Questi strumenti sono di diritto privato, che intercorrono tra soggetti privati tra cui non intercorre una logica gerarchica, ma in un rapporto tra soggetti pari che sono liberi di stipulare un contratto, di esercitare il diritto di proprietà...

Il diritto privato non si occupa solo di fornire strumenti per soddisfare interessi, ma anche di prevenire e/o risolvere conflitti tra interessi diversi. Ad esempio, Tizio stipula un contratto di locazione per un appartamento, si pone un conflitto tra Tizio, conduttore, che ha in locazione l’appartamento e il locatore: l’appartamento non è a norma per essere abitato, è compito del proprietario adeguarlo. Tizio non paga il canone mensile e quindi il proprietario può rivolgersi a un giudice perché Tizio sia obbligato a pagare o a lasciare l’appartamento. Il diritto privato mette a disposizione strumenti che sono tipici in rapporti tra soggetti pari.

Diritto privato e diritto pubblico

Per comprendere meglio l’oggetto del diritto privato è bene distinguerlo da quello pubblico: una distinzione preliminare è tra interessi disponibili ed indisponibili, perché il diritto privato si occupa di interessi disponibili, cioè di diritti che si possono disporre, nel senso che si possono cedere, concedere, a cui si può rinunciare per un periodo di tempo. Questi interessi sono caratterizzati dall’autonomia dei soggetti titolari degli interessi stessi e dalla parità tra loro. Il diritto pubblico si occupa, tendenzialmente, di interessi indisponibili, cioè non cedibili ed è caratterizzato dalla subordinazione di qualcuno a qualcun altro e dall’autorità, cioè da un tipo di rapporto non paritario, ma fondamentalmente gerarchico. Questa distinzione, importante sul piano analitico perché aiuta a comprendere l’oggetto del diritto privato in confronto a quello del diritto pubblico, non va presa in termini assoluti, è tendenziale, perché ci sono dei casi in cui questa divisione nella realtà non è così netta:

• Ci sono casi in cui il diritto privato si occupa anche di interessi indisponibili, ad esempio, sotto il profilo risarcitorio, oppure riguarda diritti indisponibili come il diritto alla vita e alla salute.
• Vi sono casi in cui la parità fra soggetti è formale ma non sostanziale, dove il diritto privato fa finta che i soggetti siano sullo stesso piano formalmente, ma in realtà non lo sono perché ci sono alcuni soggetti che hanno potere contrattuale ed economico superiore e quindi di fatto pongono le loro condizioni in modo unilaterale.
• Ci sono casi in cui la pubblica amministrazione agisce come privato, quindi come se fosse un soggetto privato, su un piano paritario con i privati cittadini.

Ulteriore conferma che la distinzione tra diritto privato e diritto pubblico, chiara sulla carta e basata sulla distinzione tra interessi disponibili e indisponibili, così come la distinzione tra rapporti autonomi e paritari e rapporti gerarchici e autoritari, non sia così netta bisogna mettere in luce come ci siano delle interferenze, cioè ci sono dei casi in cui una medesima situazione può essere regolata da norme del diritto privato sia da norme del diritto pubblico. Se si pensa al diritto di proprietà:

• È regolato dal diritto privato, quindi nei rapporti tra vicini, ad esempio, rapporti tra vicini, il proprietario concede in locazione il suo appartamento.
• È regolato anche da norme pubbliche, ad esempio, piani regolatori, che sono tipici in rapporti autoritari in cui la pubblica amministrazione impone un certo dovere ai cittadini. Questo significa che i piani regolatori possono vietare la costruzione di edifici in certe aree, possono imporre l’altezza massima che gli edifici possono avere o il colore. In questo caso non si ha un rapporto paritario in cui la p.a. stipula un contratto con il privato, in forza del quale il privato si obbliga a non costruire più di x piani, ma si ha un rapporto autoritario in cui la p.a. impone al privato, senza contratto, perché è dotata di questo potere.

La distinzione tra i due casi è legata al rapporto che esiste: nel primo caso il rapporto è tra pari; nel secondo caso, invece, la p.a., senza ricorrere a giudici o stipulare contratti, può, per il potere di cui è dotata, imporre obblighi ai consociati. La conseguenza è che la distinzione tra diritto pubblico e privato, chiara sul piano concettuale, non lo è altrettanto sul piano pratico. La distinzione non può essere tracciata in termini assoluti e netti, è tendenziale, utile sul piano analitico ma non deve essere presa in termini assoluti. Questa distinzione è dovuta a ragioni storiche, al passaggio dallo Stato liberale, dove le due sfere erano nettamente divise e l’intervento pubblico ridotto, allo Stato sociale, dove l’intervento pubblico è cresciuto esponenzialmente e, di conseguenza, anche le interferenze tra diritto privato e pubblico. Nello Stato liberale la proprietà era qualcosa che non poteva essere toccato dallo Stato, apparteneva ai soli privati, quindi lo Stato non poteva imporre dove costruire l’edificio, l’altezza e il colore, era una decisione esclusivamente dei privati; con il passaggio allo Stato sociale la mentalità cambia, perché lo Stato sociale, in quanto interventista che può intervenire sul tessuto economico-sociale, ha anche il potere di conformare, di sagomare il diritto di proprietà dicendo l’altezza, il colore e la posizione dell’edificio.

Le norme giuridiche

La norma giuridica funziona attraverso la combinazione di due elementi fondamentali:

• Regola, generalmente di condotta indirizzata agli uomini per orientare il comportamento nel senso desiderato.
• Sanzione, conseguenza che la norma giuridica fa derivare dalla violazione delle regola. Normalmente la violazione è lesione dell’interesse che con quella regola il diritto vuole affermare e proteggere.

I ruoli delle sanzioni possono essere vari:

• Ruolo satisfattivo, soddisfa in modo diretto e pieno l’interesse leso. Ad esempio, il caso della sanzione per il mancato pagamento dei debiti.
• Ruolo compensativo, serve a compensare la vittima della violazione con qualcosa che non ripristina l’interesse leso, ma semplicemente lo sostituisce con un surrogato di valore economico equivalente. Ad esempio, dare un risarcimento in denaro al proprietario del quadro distrutto non recupera l’integrità del quadro.
• Ruolo punitivo, punta essenzialmente a colpire un comportamento riprovevole. Ad esempio, se un marito viola gravemente i suoi doveri matrimoniali, la moglie può ottenere la separazione con addebito a carico di lui.
• Ruolo deterrente o preventivo, ad esempio, quando la paura di subire la separazione con addebito a suo carico induce i coniugi a non violare quella regola.

Le norme giuridiche presentano le caratteristiche della generalità, cioè si indirizzano a una moltitudine indeterminata di destinatari, e dell’astrattezza, cioè sono applicabili a un numero indeterminato di situazioni concrete. Di solito la norma contiene la descrizione di un fatto definito in base ad alcuni elementi che lo caratterizzano, in modo tale che quella descrizione può adattarsi a una moltitudine di eventi storici, i quali presentino tutti quegli elementi caratteristici. Questa descrizione è la fattispecie astratta. La fattispecie concreta invece viene inquadrata nella fattispecie astratta della norma. L’operazione logica con cui si verifica che una fattispecie concreta corrisponde a una fattispecie astratta si chiama qualificazione della fattispecie. Il carattere generale e astratto delle norme costituisce una garanzia di uguale trattamento dei destinatari delle norme; ma comunque vengono fatte norme non astratte e generali, ma speciali, eccezionali o addirittura singolari, per regolare particolari situazioni e soddisfare esigenze.

Applicare la norma significa stabilire se la fattispecie concreta di cui ci si occupa corrisponde alla fattispecie astratta descritta dalla norma stessa. Per questo motivo bisogna interpretarla. L’interpretazione delle norme giuridiche è l’attività finalizzata a identificare il giusto significato delle parole e dei loro collegamenti sintattici, che la norma usa per descrivere la fattispecie astratta. Il problema si pone quando le parole delle norme sono ambigue, cioè si prestano a significati diversi e contrastanti fra loro. Ci possono essere due interpretazioni:

• Restrittiva, dà alle norme un significato più limitato rispetto ad altri possibili.
• Estensiva, individua un significato più ampio rispetto ad altri.

L’interpretazione delle norme è un’attività regolata dal diritto. Le regole si ricavano dall’art.12 delle preleggi; da qui emergono i due fondamentali criteri dell’interpretazione:

• Letterale, le norme vanno interpretate secondo il comune significato che le parole e le frasi del testo hanno nella lingua italiana.
• Logico, porta a prescegliere tra i vari significati possibili in base al criterio letterale, quello che meglio corrisponde all’intenzione del legislatore.

L’intenzione del legislatore può essere concepita come lo scopo che obiettivamente mira a realizzare (oggettivo) o si riferisce alle opinioni e agli intenti concreti manifestanti da coloro che hanno formulato la norma (soggettivo). La certezza del diritto significa la possibilità di prevedere razionalmente quali conseguenze deriveranno, in base al diritto, da un determinato comportamento o fatto. Permette a chiunque di sapere con precisione quali sono i suoi diritti e i suoi obblighi.

L’interprete può trovarsi a constatare che nessuna norma presente nell’ordinamento prevede la fattispecie concreta di cui sta cercando la disciplina. Si può allora dire che c’è una lacuna del diritto. L’ordinamento deve quindi contenere uno strumento che permetta di arrivare comunque a sapere i diritti e gli obblighi delle persone, anche in mancanza di una norma direttamente applicabile. Lo strumento che serve a questo scopo è l’analogia, consiste nell’applicare al caso, non direttamente previsto da nessuna norma, una norma che regola un caso simile o una materia analoga. L’uso di questo strumento ha dei limiti, il divieto di analogia vale per le norme penali, per la gravità delle sanzioni, e per le norme eccezionali o speciali, che derogano a una qualche regola generale in nome di esigenze particolari e circoscritte. Ci sono anche casi in cui non si riesce a trovare neppure una regola che preveda casi simili o materie analoghe, questi casi vanno regolati applicando i principi generali dell’ordinamento giuridico.

Si distinguono diversi tipi di interpretazioni:

• Autentica, fatta da un’altra norma, norma interpretativa, di grado pari o superiore a quello della norma interpretata. La norma interpretativa ha efficacia retroattiva, cioè la norma interpretata si considera avere avuto, fin dalla sua origine, il significato indicato successivamente.
• Giudiziale, fatta dai giudici.
• Amministrativa, fatta dagli organi della pubblica amministrazione competenti a occuparsi delle materie a cui si riferiscono le norme.
• Dottrinale, fatta dagli studiosi di diritto.

La giurisprudenza, cioè l’interpretazione giudiziale delle norme, finisce sostanzialmente per essere una fonte del diritto, cioè può creare norme. La dottrina può influenzare la giurisprudenza, spesso i revirements giurisprudenziali sono il frutto delle critiche rivolte dalla dottrina alla giurisprudenza precedente.

Il diritto oggettivo è un complesso o un “sistema” di norme giuridiche; sinonimi sono le espressioni sistema giuridico oppure ordinamento giuridico, indicano l’insieme delle norme che organizzano la vita di una società. Il diritto soggettivo significa potere di azione o pretesa che uno ha verso qualcun altro. Se si dice “il diritto privato italiano dà al padrone di casa il diritto di mandar via l’inquilino che non paga il canone”, uso il termine la prima volta nel senso di diritto oggettivo, la seconda come diritto soggettivo.

Le fonti del diritto privato

Per fonte si intende ogni atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche, in un dato ordinamento giuridico. Si sa che le fonti sono numerose, c’è una pluralità delle fonti e non sono tutte poste sullo stesso piano, c’è una gerarchia. Le fonti del diritto italiano si possono ordinare così:

• Fonti costituzionali: costituzione, leggi costituzionali e di revisione costituzionale.
• Fonti primarie: legge ordinaria, altri atti con forza di legge, cioè decreto-legge e decreto legislativo, leggi regionali e i regolamenti dell’Unione europea.
• Fonti secondarie: regolamenti del Governo o di altre autorità amministrative.

Quali sono le fonti del diritto privato? Si trovano elencate nell’art. 1 delle Disposizioni sulla legge in generale, le Preleggi, insieme di norme che precedono il libro primo del Codice Civile. Le fonti del diritto privato sono le leggi, i regolamenti, le norme corporative e gli usi. L’art. 1 è parzialmente sorpassato dal punto di vista storico, perché è nato con il c.c. del 1942; risulta sorpassato in particolare riguardo le norme corporative, oggi non sono più applicabili perché erano legate all’esperienza del regime fascista e con l’avvento della Repubblica sono venute a cadere, per questo motivo l’art.1 è parzialmente superato. È evidente che ci sia una prima distinzione tra:

• Fonti scritte, rappresentate da legge e regolamenti.
• Fonti non scritte, rappresentate dagli usi. Perché si abbia un uso vincolante come fonte del diritto, deve esserci un elemento oggettivo, la ripetizione nel tempo di una determinata condotta e un elemento soggettivo, il fatto che si senta la condotta come obbligata, cioè giuridicamente dovuta.